עסקת החטופים צפויה לקבל הערב (שלישי) את אישור הממשלה, למרות ההתנגדות של עוצמה יהודית והציונות הדתית. לאחר מכן יינתן זמן של 24 שעות לעתירות נגד העסקה, שאחר כך אמורה לצאת לפועל.
במידה ואכן יוגשו עתירות לבג"ץ, היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה צפויה להגן על העסקה, משלושה נימוקים מרכזיים: תקינות קבלת ההחלטות, הסתמכות על חוות דעת של גורמי הביטחון ואי-שפיטות מוסדית של החלטות מדיניות. בהתאם לכך נערך בג"ץ לדיון בזק בעתירות נגד העסקה.
ההערכה היא שבג"ץ יסיים את הדיון בתוך שעות ספורות כדי שלא לעכב את העיסקה, וכהרגלו לא יתערב בעיסקה מטעמים של אי-שפיטות הסכמים מדיניים.
גורמים משפטיים הבהירו כי היועצת המשפטית מיארה מצויה בסוד העניינים מתחילת המגעים על העסקה, ומאמינה שהקבינט והממשלה מוסמכים לקבל את ההחלטה. מיארה נמצאת בקשר מתמיד עם כל גורמי הביטחון והיועצים המשפטיים שלהם, אך לא מעורבת ישירות בהכנת רשימות אסירי החמאס שצפויים להשתחרר.
אם יוגשו עתירות לבג"ץ היועצת תטען בפני בית המשפט שמדובר במקרה ייחודי, שאינו עומד בכללים השגרתיים של שחרור אסירים - ולכן אין להתערב בו. היא תציג לבג"ץ את חוות הדעת המדינית והביטחונית המסווגת על שחרור האסירים, ותדגיש את הדחיפות של קבלת הכרעה מיידית על-ידי בג"ץ, מכיוון שמדובר בעסקה ייחודית ורגישה מול ארגון טרור.
עוד תטען מיארה כי כרגיל בעתירות הנוגעות לנושאים מדיניים-ביטחוניים, שליבת עיסוקם אינו זכויות האדם, בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ אינו נוהג להתערב בטענה של "אי-שפיטות מוסדית". עד כה ההכרעות המדיניות הרגישות של המדינה - בהן ההתנתקות והסכמי אוסלו - קיבלו חסינות מהתערבות של בג"ץ.
ומה מלמדת ההיסטוריה?
באופן מסורתי, בג"ץ מקפיד לא להתערב בעסקאות שבויים או בעסקאות מדיניות שכוללות שחרור אסירים פלסטינים. הוא נוהג לקיים דיון בנושא ושומע את נימוקי העותרים, שבהן פעמים רבות משפחות שכולות שאיבדו את יקירהם וארגונים הקשורים אליהם.
כך למשל, ב-2011 השופטים דורית ביניש, חנן מלצר ואליעזר ריבלין דחו את ארבע העתירות שהוגשו נגד עסקת השבויים שבמסגרתה שוחרר גלעד שליט בתמורה ל-1,027 אסירים ביטחוניים, בהם מחבלים עם דם על הידיים - כולל מנהיג חמאס הנוכחי בעזה יחיא סינוואר, שהודה ברצח משתפי פעולה פלסטינים.
הדיון בבג"ץ היה טעון, כשמצד אחד השתתף בו נועם שליט - אביו של גלעד - ומצד שני בני משפחות שכולות. השופטים אמרו שמדובר בדיון "טעון ומטלטל", והסבירו כי ההכרעה מערבת שיקולי ביטחון, שיקולי מוסר ושיקולים ערכיים. הם אמרו אז אותה הכרעה "מסורה בעיקרה לרשות המבצעת - הממשלה הנבחרת - שהחליטה ברוב המכריע לטובת שחרור החייל".
אז לדברי השופטים, "אל מול אינטרס ההגנה על הציבור וכאבן של המשפחות השכולות, מונחת על הכף השנייה של המאזניים ההכרעה בדבר גורלו של חייל, המוחזק תקופה ארוכה ביותר בידי ארגון טרור בלא קשר עם העולם החיצון. חייל אשר הגורמים המופקדים על הצבא ועל הביטחון רואים לעצמם חובה להבטיח את שובו הביתה, להוריו ולמדינה. חייל שנשבה, בהיותו בתפקיד בשליחות הצבא, ואשר כדברי ראש הממשלה, אפשר ש'חלון ההזדמנויות' להצלתו הולך ונסגר נוכח האירועים וההתפתחויות באזורנו".
השופטים התייחסו לטענה כי שחרור האסירים יוביל לחטיפות נוספות וכתבו כי יש לזכור שהנסיבות הן דינמיות. הם הדגישו את תפקידה של הממשלה: "בידיה הערכת המצב, בידיה ההחלטות הגורליות ביותר לחיי המדינה ועליה האחריות לתוצאות החלטותיה. החלטתה מצויה בליבת סמכותה".
שופטי העליון התייחסו גם לטענה כי יש לקבוע קריטריונים קבועים ומוסדרים מראש לניהול משא ומתן עם חוטפים ואמרו כי מקרה זה ממחיש את הקושי הרב הטמון בכך. "אלו משאים ומתנים המתנהלים בתנאים של אילוץ ותוך מעורבות של גורמים זרים, וכל הכרעה היא תלוית נסיבות ומחייבת לשקול נתונים רבים העומדים זה מול זה", כתבו.
ב-2008 הייתה דוגמה נוספת, אז קבעה השופטת עדנה ארבל לצד שני שופטים שיש לדחות עתירה נגד שחרור 250 אסירים פלסטינים ללא עסקת שבויים. מדובר היה במחווה ליו"ר הרשות הפלסטינית אבו מאזן לרגל חג הקורבן. "בית המשפט הדגיש לכל אורך הדרך את הבנתו לזעקתם של נפגעי הטרור, בני משפחותיהם וגורמים אחרים נגד שחרורי אסירים הטומנים בחובם סיכון עתידי לאזרחי ישראל", אמרה אז. "ההחלטה על שחרור אסירים היא החלטה מדינית מובהקת. הממשלה היא המוסמכת לקבלה, והיא הנושאת באחריות לה, על כל פניה ורבדיה, ועל כן נשוב ונדגיש כי דיון בנושא ראוי הוא מכל, אך במסגרות המתאימות לכך – בכנסת ישראל ובשיח הציבורי. אנו מאמינים כי קודם לקבלת החלטה בדבר שחרור אסירים פלסטינים, תונח בפני הממשלה תמונת הסיכויים והסיכונים במלואה".
