המשא ומתן הקואליציוני אמנם בעיצומו, וכבר כעת ברור כי נתניהו מייעד תפקיד בכיר בממשלה הבאה לשותפו הפוליטי ויו"ר ש"ס אריה דרעי. אלא שגם אם יוחלט איזה תיק יקבל דרעי, עדיין תלויה ועומדת השאלה – האם דרעי בכלל יכול להתמנות לשר, גם אחרי שהורשע רק לאחרונה בעבירה פלילית? התשובה לכך תלויה בתוצאות דיון משפטי שמתעורר כעת באשר לשאלת הקלון סביב מעשיו. אם ייקבע שיש בהם קלון, הוא לא יוכל לכהן כשר.
בינואר השנה, נזכיר, הורשע דרעי בפעם השנייה בחייו, לאחר שהגיע להסדר טיעון עם הפרקליטות: הוא הורשע בבית משפט השלום בירושלים בעבירות מס. הרשעתו הראשונה הייתה ב-1999, אז הורשע בשוחד ובעבירות נוספות ונידון לשלוש שנות מאסר. אז הושת עליו גם קלון, שמנע ממנו לכהן בתפקידים ציבוריים. אולם מועד הקלון הזה חלף לאחר שבע שנים, ודרעי חזר למערכת הפוליטית ושב לכהן כשר הפנים, תפקיד בו כיהן גם לפני הרשעתו הראשונה.
אולם סוגיית הקלון בהרשעה החדשה בעבירות מס טרם הוכרעה. במסגרת עסקת הטיעון שהושגה מול היועמ"ש הקודם אביחי מנדלבליט, הוסכם כי דרעי יודה ויורשע בכתב האישום וכי הצדדים יעתרו במשותף לכך שייגזר עליו עונש מאסר על-תנאי וקנס כספי בסך 180 אלף שקל. גזר הדין אימץ את הסדר הטיעון במלואו.
ההכרעה בסוגיית הקלון נדחתה למעשה במסגרת הסדר הטיעון: היועמ"ש הודיע אז כי במסגרת שיקולי ההסדר הוא רשם בפניו את הודעת דרעי בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת, ועל כן, ועל פי הדין ביחס למי שאינו נבחר ציבור, היועץ החליט שלא לטעון בעניין סוגיית הקלון בפני בית המשפט. דרעי אמנם התפטר מהכנסת, אבל לא התחייב שלא ישוב אליה והתמודד מחדש בהנהגת ש"ס בבחירות האחרונות. אתמול (יום ג') הפך מחדש לח"כ, עם השבעת הכנסת ה-25. כעת צפויה סוגיית הקלון לעלות שוב.
אז מה בדיוק אומר החוק בנוגע לשאלת הקלון? ב"חוק יסוד: הממשלה", בסעיף העוסק בתנאים הנדרשים לכהונה כשר, נכתב: "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון".
כלומר, לפי החוק דרעי צריך לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שופט העליון יצחק עמית, ולבקש לקבוע שאין במעשיו קלון. אלא שלשון החוק קובעת "עונש מאסר" – ודרעי נידון ל"מאסר על-תנאי" שמוגדר כמאסר. תהיה ההחלטה אשר תהיה, סביר להניח כי הסוגיה תגיע לפתחו של בג"ץ, שיצטרך להכריע האם דרעי יכול לכהן כשר.
בימים הקרובים תושלם במשרד המשפטים עבודת הכנה לצורך הצגת עמדה משפטית לקראת הודעתו הצפויה של נתניהו על מינוי דרעי כשר בממשלתו. דרעי יצטרך לעבור שלוש משוכות משפטיות כדי שייקבע אם יש לו קלון: יו"ר ועדת הבחירות, היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה שאת חוות דעתה בסוגיה צפוי השופט עמית לבקש, ובהמשך כאמור בג"ץ.
עמדתה של מיארה חשובה, שכן היא תוגש לאחר מכן גם לבג"ץ. מיארה תשקול את עמדתה בזיקה לכמה היבטים, ובין היתר תשקול האם עבירות המס שבהן הורשע דרעי מצדיקות הטלת קלון, והאם עונש המאסר על-תנאי שהוטל עליו דינו כמאסר בפועל – שכן מאסר בפועל מקים אוטומטית דרישה לקלון. מיארה תצטרך לשקול גם האם דרעי, שהורשע כאמור לפני כ-20 שנה בעבירות שחיתות שלטונית ושילם את חובו לחברה, הוא "שור מועד" ולכן מינויו אינו סביר – או ששילם את חובו לחברה והעבירה שבה הורשע השנה עומדת בפני עצמה.
אז מה יעשה נתניהו על למנות בכל זאת את דרעי לשר, לפני שייקבע שיש לגביו קלון? אפשרות אחת היא לנסות לשנות את חוק היסוד בחקיקת בזק, כך שיתאים לדרעי. ד"ר מתן גוטמן, הפרשן המשפטי של אולפן ynet, סבור שהסיכויים שדרעי יצליח לשכנע שאין לקבוע שיש לגביו קלון, ללא שינוי בחוק היסוד, הינו "אפסי". הוא הסביר כי השינוי המדובר בחוק הוא של מילה אחת בלבד: "צריך להוסיף את המילה 'בפועל' לחוק יסוד הממשלה".
לדברי גוטמן צפויות עתירות נגד מהלך שכזה, אם בכלל יקרה, בטענה שמדובר בשימוש לרעה בחקיקת היסוד, אבל הוא הדגיש כי במקרה הזה אין קשר לפסקת ההתגברות שמקודמת כעת, כיוון שזו קשורה לחקיקה רגילה. "אני חושב שהסיכוי שבג"ץ יתערב פה הוא נמוך מאוד. ביטול חוק יסוד הוא סוגיה נפיצה ובעלת מחלוקת גדולה בהרבה מביטול חוק רגיל. לכן אני חושב שהם יילכו לתיקון הזה, תיקון חוק יסוד הממשלה. במובן מסוים זה גם יכול לפתור את הבעיה של נתניהו – זה אומר שהוא יכול לעשות כל עסקת טיעון שיש בה מאסר על-תנאי, לסיים את הסיפור המשפטי שלו ולהמשיך להיות ראש ממשלה".
קיימות אפשרויות נוספות וקיצוניות יותר, בעלות השלכות דרמטיות בהרבה, כגון חקיקת פסקת התגברות רחבה – כזו שתמנע מבג"ץ להתערב בכלל בחקיקת יסוד. עד כה, יודגש, דובר על כך שהממשלה הבאה תקדם פסקת התגברות בכל הנוגע לביטול חוקים, כאלו שבית המשפט העליון קבע שהם מנוגדים ל"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". אלא שהחוק הזה לא רלוונטי בסוגיית דרעי. חקיקה של פסקת התגברות רחבה, אם תקודם, תהיה צעד קיצוני, שישנה מן הקצה את היחס והמשקל בין רשויות השלטון בישראל.
עו"ד תומר נאור, מהתנועה למען איכות השלטון, מזהיר מהתערבות פרסונלית בחוקי יסוד: "מפחיד אותי שהולכים להתערב בחוקי יסוד, כמו פלסטלינה, לצורכי השעה ובלי לחשוב מה הדבר יעשה בעתיד. זה שינוי חוקה בהתאם לצרכים פרטיים של אדם אחד".