כוח שלטוני בלתי מוגבל. פגיעה במקצועיות, בעצמאות ובאי-תלות הרשות השופטת. הביטול המעשי של הביקורת השיפוטית החוקתית בישראל. פגיעה במאפייני המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית.
אלו הן רק חלק מאמירות היועמ"שית גלי בהרב-מיארה, בתקציר חוות הדעת שאותה העבירה לשר המשפטים יריב לוין, בעקבות טיוטת חוק: יסוד השפיטה - למעשה בסיס המהפכה המשפטית של לוין וראש הממשלה בנימין נתניהו.
כמו היועץ המשפטי של ועדת החוקה, שאמר כי הצעה שכזו ראוי שתחול מהכנסת הבאה, גם היועמ"שית כתבה כי "ראוי להחיל הסדר כזה במבט צופה פני עתיד". הדוח המקיף שלה, הכולל 112 עמודים ומכיל גם השוואה עולמית, חולק לנושאים ובו היא פירטה את הביקורת החריפה שלה על כל אחת מההצעות. הנה רק חלק מאותה ביקורת.
בנוגע לשינוי המוצע בהרכב הוועדה לבחירת שופטים, היא כתבה כי "ההסדר המוצע מקנה בפועל שליטה לנציגי הממשלה והרוב הקואליציוני גם ברשות השופטת. ההסדר הזה יפגע באופן קשה בעצמאותה של הרשות השופטת ובאי-תלותה כמו גם במקצועיות השפיטה".
לפי בהרב-מיארה, "מנגד, ההסדר לא יביא לגיוון המערכת השיפוטית ושיקוף חברתי רחב יותר בהכרעות ציבוריות-חוקתיות – שכן הוא נותן עדיפות מכרעת לרוב הקואליציוני במינוי שופטים על פני עיקרון הייצוגיות. אחיזתם הבלעדית של נציגי הממשלה בהליך הבחירה תערער את ההסדר המשטרי המבטיח זה 70 שנה את עצמאות בתי המשפט".
היועמ"שית הדגישה כי "שופטים אשר ייבחרו לכהונתם על-ידי נציגים הנמנים על הרוב הקואליציוני בלבד עלולים להיתפס בציבור כמי שאינם עצמאים וכשופטים 'מטעם'. לכך עלולה להיות השלכה על ההכרה בלגיטימיות של ההכרעה השיפוטית. אך מעבר לכך, תפקיד הוועדה לבחירת שופטים אינו מתמצה רק במינוי לתפקיד, אלא גם בהחלטה בדבר קידומו של שופט לערכאה גבוהה יותר. כאן החשש לתלות או למראית עין של תלות – משמעותי עוד יותר".
"הגברת המעורבות של גורמים פוליטיים בהרכב הוועדה המוצע באה על חשבון משקלם היחסי של נציגי מערכת המשפט אשר כוחם היחסי", כתבה בהרב-מיארה, והוסיפה אמירה בעייתית משהו, על רקע רצף הפרשיות האחרונות הנוגעות לראשי לשכת עורכי הדין ולמועמדים לתפקיד. "בהקשר זה, יש לעמוד על התפקיד שייחסה הפסיקה לנציגות של עורכי הדין במלאכת בחירת השופטים, כגורמי המקצוע המביאים את ניסיונם והיכרותם כנציגי 'הצרכן' של מערכת השיפוט".
היא הוסיפה כי "דחיקת גורמי המקצוע עלולה לצמצם את מקומם של השיקולים המקצועיים בהחלטה על בחירת שופט, ולפגוע במקצועיות המערכת המשפטית ובשירות הניתן לאזרחי המדינה, ובכל זאת בתחומי משפט שאין בינם לבין הכרעות ערכיות-ציבוריות השנויות במחלוקת ציבורית – ולא כלום".
לפי בהרב-מיארה, "גם ביחס לבית המשפט העליון הבסיס המובא כהצדקה להסדר המוצע נשמט מן היסוד, לאור פרטי התזכיר האחרים אשר מבטלים בפועל את הביקורת השיפוטית במישור החוקתי ומצמצמים את הביקורת השיפוטית המינהלית. הרי אם התזכיר ממילא מבקש לצמצם עד דק את היקף העיסוק השיפוטי וההתערבות בסוגיות חוקתיות וציבוריות, מדוע נדרשת במקביל הגברת המעורבות הפוליטית בבחירת כלל השופטים?".
היועמ"שית התייחסה גם להצעה לביטול שיטת הסניוריטי לבחירת נשיא העליון: "הדבר מעלה חשש מפני פגיעה בעצמאות השיפוטית. יש לתת את הדעת למראית העין ולחשש שעמדותיהם של שופטים בפסקי דין הדנים בנושאים רגישים לגביהם ישנה מחלוקת ציבורית ייתפסו בציבור ככאלה שנועדו לשאת חן בעיני נציגי הממשלה, כחלק מן 'המרוץ' לתפקיד הנשיא או סגן הנשיא".
הפרק השני בדוח היועמ"שית נגע להסדרת הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית. היא כתבה כי הסדרת הליך הביקורת "היא ראויה, אלא שההסדרים המוצעים בתזכיר - אמת המידה המצמצמת לביקורת שיפוטית ודרישת רוב מיוחס של 80% בהרכב מלא של בית המשפט העליון, לצד קביעת פסקת התגברות רחבה ברוב רגיל של הכנסת – יובילו לצמצום דרמטי של היקף הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית עד כדי איונה, באופן שיעמיד בידי הכנסת והממשלה כוח חקיקה כמעט בלתי מוגבל וכתוצאה מכך תיחלש ההגנה החוקתית על עקרונות משטריים כלליים ועל זכויות האדם המעוגנות בחקיקת היסוד".
"אף שמדברי ההסבר עולה כי הכוונה היא להסדיר את מוסד הביקורת השיפוטית החוקתית, הרי שתוצאת ההסדרים המוצעים היא ביטולה המעשי הביקורת השיפוטית", היא מדגישה. היועמ"שית כתבה כי "באשר לביקורת השיפוטית על חקיקה אין הצדקה לדרישת הרוב המיוחס החריגה שנכללה. באשר לפסקת ההתגברות - אין תשתית משטרית-חוקתית מספקת כדי לשלב בה הוראת התגברות גורפת".
לפי בהרב-מיארה, "ההצעה לקבוע כי הסמכות לפסול חוקים תוגבל רק למקרים של סתירה מהותית להוראה מפורשת בחוק יסוד עלולה לבטל ביקורת שיפוטית חוקתית בעלת חשיבות של בית המשפט בכמה הקשרים. כך תבוטל ההגנה החוקתית על זכויות נגזרות אלה ותסוכל האפשרות לאזן את כוחה של הכנסת מקום שבו יימצא כי חוק פוגע פגיעה, אף קשה ביותר, בזכויות בסיסיות כגון חופש הביטוי, הזכות לשוויון, חופש הדת והזכות לחיי משפחה".
היא הזכירה כאמור את הדרישה בהצעה להרכב מלא של בית המשפט העליון בדיון על פסילת חוק, לצד הדרישה כי החלטה על פסילת הוראת חוק צריכה להתקבל ברוב של 80% משופטי העליון - לפחות 12 מתוך 15 שופטים. "הקושי בדרישת הרוב המיוחס מתעצם לאור ההצעה להקנות לנציגי הרוב הקואליציוני שליטה בבחירת השופטים. ככל שמנגנון בחירת השופטים המוצע יקנה עדיפות רבתי לנציגי השלטון - יש יסוד לחשש שמא תצטמצם עד דק הביקורת השיפוטית על חוקים שהעביר הרוב הקואליציוני".
"הפועל היוצא של שילוב ההסדרים הללו הוא חוסר איזון מובהק ביחסים בין הרשויות בדיאלוג החוקתי שראוי שיתקיים ביניהן, ויש בכך כדי לחתור תחת התכלית הבסיסית של התזכיר – הסדרת הביקורת השיפוטית החוקתית", כתבה כשהיא מזכירה את שם ההצעה של לוין.
דבריה של גלי בהרב מיארה מהכנס השנתי של העמותה למשפט ציבורי בישראל בחודש שעבר
(צילום: העמותה למשפט ציבורי בישראל)
לגבי חקיקת פסקת התגברות, שמאפשרת לכנסת למנוע ביקורת שיפוטית, כתבה היועמ"שית היא "השילוב בין מכלול ההסדרים המוצעים עתה אינו מקנה לכנסת את 'המילה האחרונה', הוא למעשה מקנה לכנסת את 'המילה היחידה'. משמעות ההסדר המוצע היא שהכנסת תוכל להתגבר על כלל ההוראות בחוקי היסוד - לרבות הזכות לבחור ולהיבחר וליבת זכויות האדם – והן על הוראות משטריות בחוקי היסוד, למשל שינוי מספר חברי הכנסת".
"הקושי המהותי ביותר בהסדר הוא כי מצד אחד הוא מעגן חסינות מוחלטת מביצוע ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, ומצד שני אינו מעגן הגבלות משטריות כלשהן על חקיקת חוק יסוד שכזה", הוסיפה. "למעשה, לא רק שההסדר המוצע אינו עושה כן, הוא מציע לקבוע מפורשות כי המבחן לזיהוי חוק יסוד יהיה רק על פי כותרתו". היא ציינה כי "שלילה מוחלטת של הביקורת תותיר למשל ללא מענה תיקון חוקתי אשר ישלול את מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או יגרום פגיעה אנושה בזכויות יסוד".
בנוגע לכוונה לבטל את האפשרות של השופטים להשתמש בעילת הסבירות, אומרת בהרב-מיארה כי "ביטול הסבירות כעילת ביקורת שיפוטית יביא ביטול היכולת לאכוף על הרשות את חובתה לנהוג בסבירות. לא יהיה עוד בידי האזרח סעד למנוע את הפגיעה בו ובזכויותיו, כתוצאה מקבלת החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני, והכול ברמה יומיומית. גם לא תהיה אפשרות לערוך ביקורת משפטית על מצבים שבהם החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני תפגע בתקינות פעילות המינהל או בטוהר המידות של השירות הציבורי".
ובינתיים, למרות עמדת היועצת המשפטית לממשלה, יו"ר ועדת החוקה של הכנסת ח"כ שמחה רוטמן, הודיע כי ימשיך לקדם באופן מואץ את הרפורמה. בשבוע הבא יכנס רוטמן דיונים ארוכים בכל בוקר בימים ראשון עד רביעי. רוטמן החליט לא לעסוק בנושאים אחרים, ולשים דגש על המהפכה המשפטית.
חברי הוועדה מסיעות האופוזיציה הגישו רשימת נושאים שבהם הם מעוניינים לעסוק, אך זכו להתעלמות מהיו"ר רוטמן. חברי האופוזיציה ביקשו בין השאר לדון בתקני השיפוט והעומס על השופטים, בטיפול הפרקליטות והמשטרה באלימות כלפי אנשים עם מוגבלויות במוסדות, בדוח משרד המשפטים לגבי הפעלת רוגלות בידי המשטרה ובדוח המשטרה בנושא האזנות סתר לשנת 2021. חברי הכנסת טוענים שרוטמן משעבד את הוועדה לטיפול בתוכנית לשינוי המערכת המשפטית ומתעלם מנושאים חשובים לציבור.
סיון חילאי השתתפה בהכנת הכתבה
