בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג ייפתח ביום חמישי הדיון המקדמי בעתירה של דרום אפריקה נגד ישראל. דרום אפריקה תהיה הראשונה שתשטח את טענותיה – היא מאשימה את ישראל ב"רצח עם" ברצועת עזה – ויום למחרת תציג ישראל את טיעוני ההגנה שלה בפני הרכב השופטים הבינלאומי.
10 צפייה בגלריה
בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג. החשש המרכזי: צו זמני שידרוש הפסקת אש מיידית
(צילום: AP/Peter Dejong)
הכותרת
המלחמה בחמאס עוברת לזירה המשפטית
26:27
פרופ' עמיחי כהן, עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, מסביר כי התביעה של דרום אפריקה מציבה אתגר משמעותי בפני ישראל – וכי היא מתייחסת ברצינות לאתגר הזה. "היא משקיעה משאבים משפטיים וכספיים בהתמודדות עם התביעה", אומר פרופ' כהן.
ההליך נגד ישראל נפתח על ידי דרום אפריקה בסוף דצמבר, והיא מבקשת מבית הדין הבינלאומי לקבוע שישראל מפרה במסגרת המלחמה בחמאס את אמנת הג'נוסייד (בשמה המלא: "האמנה בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם"). עוד מבקשת דרום אפריקה מבית הדין להוציא צווים המורים לישראל להפסיק את ביצוע ההפרות הנטענות, ובפועל להפסיק את המלחמה.
שופט העליון בדימוס אליקים רובינשטיין על התביעה בהאג
(צילום: חגי דקל)
אז מהו בדיוק בית הדין הבינלאומי לצדק? מדוע ישראל בחרה להשתתף בדיון? מה נדרש כדי לקבוע שבוצע רצח עם ומה הסיכוי של התביעה להתקבל? ומה יקרה אם בית הדין יוציא צו שמורה על הפסקת אש וישראל תפר אותו? פרופ' כהן מסביר כל מה שצריך לדעת על התביעה בהאג, והסיכונים הכרוכים בה.
מהו בית הדין הבינלאומי לצדק ומהי סמכותו?
בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), הממוקם בעיר האג שבהולנד, מוגדר במגילת האו"ם כגוף השיפוטי המרכזי שלו. יש לו שתי סמכויות מרכזיות: לדון בסכסוכים בין מדינות החברות באו"ם וכן לתת חוות דעת משפטיות לפי בקשת העצרת הכללית של האו"ם, או ארגונים שונים הפועלים תחת חסות האו"ם.
10 צפייה בגלריה
שופטי בית הדין. בדרך כלל הם שמרנים בכל הנוגע לתביעות על רצח עם
(מתוך הטוויטר של בית הדין)
סמכות בית הדין לדון בתביעות בין מדינות מותנית בהסכמת המדינה הנתבעת. הסכמה יכולה להינתן לתביעה מסוימת, ויכולה להינתן גם מראש: בהודעה לבית הדין, או באמנה בינלאומית המעניקה במפורש סמכות לבית הדין הבינלאומי לדון בתביעות הנוגעות לאותה אמנה. במקרה הנוכחי ישראל חתומה על אמנת הג'נוסייד, ואמנה זו היא שמעניקה לבית הדין את הסמכות לדון בתביעה של דרום אפריקה.
מאז הקמתו ב-1947 דן בית הדין בסך הכל ב-191 תיקים. רוב המקרים שנדונו בפניו הם סכסוכי גבול בין מדינות, שבהם יש אחוז גבוה מאוד של היענות לפסיקותיו. בבית הדין מכהנים 15 שופטים הנבחרים על ידי העצרת הכללית של האו"ם, על פי מפתח גאוגרפי. כיום חברים בבית הדין שופטים מארה"ב, צרפת, יפן, גרמניה, אוסטרליה, סלובקיה, ברזיל, ג'מייקה, הודו, אוגנדה, סין, סומליה, רוסיה, לבנון ומרוקו.
כיצד אם כן מונה נשיא העליון לשעבר אהרן ברק לבית הדין?
היות ואין שופט ישראלי בבית הדין, לישראל שמורה הזכות למנות שופט מיוחד ("שופט אד-הוק") בתיק נגדה. ראש הממשלה בנימין נתניהו, בהמלצת היועמ"שית גלי בהרב-מיארה ולמורת רוחם של חלק מהפוליטיקאים בימין, בחר כפי שנחשף ב-ynet למנות את נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, לתפקיד הזה. גם לדרום אפריקה שמורה אותה זכות, והיא תשלח כשופט אד-הוק בדיון את סגן נשיא בית המשפט העליון שלה לשעבר, דיקנג מוסנקה.
משקלו של מינוי ברק לתפקיד רחב הרבה יותר מעצם העובדה שישמש שופט אחד מבין כלל השופטים בדיון. היעד של ברק הוא להביא את נקודת המבט הישראלית אל ההליך. מעמדו כאחד מגדולי השופטים החיים בעולם, ניסיונו הרב כשופט ופסיקותיו פורצות הדרך במשפט בינלאומי – ישפיעו ודאי על עמדותיהם של שופטים נוספים. האמון הרב שרוחשים לו כשופט עצמאי, שאינו חושש מפני האוחזים בשלטון, תורם להערכה הרבה לה הוא זוכה. ברק הוא גם ניצול שואה, דבר שצפוי להוסיף משקל לעמדותיו בעתירה הנוגעת לרצח עם.
מינויו של ברק אמנם לא מבטיח הצלחה לישראל, אך הוא משפר את הסיכויים שלה להימנע מהחלטות בעייתיות במיוחד מבחינתה מצד בית הדין.
שופט בית המשפט העליון בדימוס אליקים רובינשטיין, התייחס היום בריאיון ל-ynet Live למינויו של ברק. "אני חושב שמי שבחר עשה כאן דבר נכון. אני מכיר את אהרן ברק יותר מיובל שנים, ויש לו ניסיון אדיר כשופט. גם בנושאי משפט וביטחון הוא כתב הרבה פסקי דין ומאמרים", ציין רובינשטיין. "יש לו מעמד מיוחד, אין לאף משפטן ישראלי אותו מעמד".
עוד אמר רובינשטיין כי "אהרן ברק תמיד אומר שיש לו 2 לקחים מהשואה: הראשון זה הצורך במדינה יהודית, היות שערב השואה פליטים יהודים הסתובבו וכל הדלתות היו נעולות השני הוא הצורך בשמירה על זכויות אדם. מדינת ישראל צריכה לשמור על הזכויות כדי שחלילה לא יקרה מה שקרה לנו. אם היה פה ג'נוסייד זה היה מצד החמאס לקורבנות העוטף".
מה ההבדל בין בית הדין הבינלאומי לצדק לבית הדין הפלילי הבינלאומי?
שני בתי הדין פועלים מהאג, אבל אין ביניהם קשר. בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) עוסק בשיפוט פלילי של יחידים – ולא בפתרון סכסוכים בין מדינות.
האם נדונו תיקים נוספים נגד ישראל בפני בית הדין?
אין כרגע תיק נוסף שמתנהל בפני בית הדין הבינלאומי לצדק, ושבו ישראל תובעת או נתבעת. עם זאת, בשנת 2004 פרסם בית הדין חוות דעת מייעצת לבקשת העצרת הכללית של האו"ם, שבה קבע שבניית גדר ההפרדה ביהודה ושומרון מפרה את המשפט הבינלאומי. כיום מתנהל הליך נוסף של בקשה מצד עצרת האו"ם, לחוות דעת בעניין חוקיות הכיבוש הישראלי בשטחים.
כיצד מכריע בית הדין בסכסוכים בין מדינות?
בית הדין קובע את עמדתו על פי המשפט הבינלאומי, ומתקיים בפניו דיון על ידי עורכי דין המייצגים את הצדדים. את ישראל יכולים לייצג בדיון עד ארבעה נציגים, ואחד מהם שכבר נבחר הוא פרופ' מלקולם שואו, משפטן בריטי יהודי-ציוני בן 76.
10 צפייה בגלריה
פרופ' מלקולם שואו, משפטן בריטי-יהודי שייצג את ישראל בדיון
(מתוך אתר Essex Court Chambers)
בסיומו של ההליך, שיכול להמשך תקופה ארוכה, מפרסם בית המשפט פסק דין על פי עמדת רוב השופטים. השופטים שבמיעוט נוהגים לפרסם את עמדת המיעוט.
עד לקבלת פסק דין סופי, האם לבית הדין סמכות להורות על סעד זמני?
בית הדין יכול להורות על סעדים זמניים במקרים בהם התביעה לשיטתו מתקבלת על הדעת (plausible), בין השאר בטיעון שאי-מתן סעדים זמניים בדחיפות יביא להרעת המצב.
מהי "אמנת הג'נוסייד" שמכוחה תישפט ישראל?
"האמנה למניעתו וענישתו של פשע השמדת העם", שאומצה פה אחד על ידי העצרת הכללית של האו"ם ב-1948 ונכנסה לתוקף ב-1951, היא אחת האמנות הראשונות שנחתמו לאחר מלחמת העולם השנייה ואשר עוסקות בזכויות אדם. הרעיון הבסיסי שמאחורי האמנה הוא הניסיון להגדיר את פשע השואה – ולמנוע הישנות של אירוע כזה. ישראל הייתה מהמדינות שדחפו לניסוח האמנה, ומהראשונות שהצטרפו אליה.
סעיף 2 באמנה מגדיר את פשע ה"ג'נוסייד". ההגדרה מבוססת על שני מרכיבים מצטברים, כשהראשון הוא "הכוונה להשמיד": יסוד הכוונה, או "היסוד הנפשי" של פשע הג'נוסייד, דורש כי מבצע הפשע יעשה זאת בכוונה להשמיד – השמדה גמורה או חלקית – קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית. לצורך יסוד זה, השמדה חלקית משמעה השמדת חלק משמעותי מהקבוצה.
המרכיב המצטבר השני הוא היסוד העובדתי – ביצוע מעשים חמורים. האמנה מגדירה שורה של מעשים שביצועם עונה על דרישת היסוד העובדתי של הפשע, ובהם הריגת אנשים הנמנים עם הקבוצה; גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים עם הקבוצה; העמדת הקבוצה בכוונה תחילה בתנאי חיים שיש בהם כדי להביא לידי השמדתם הגופנית, כולה או מקצתה; קביעת אמצעים שכוונתם למנוע את הילודה בקבוצה; והעברת ילדי הקבוצה לקבוצה אחרת בדרך כפייה.
יסוד הכוונה להשמיד הוא המבדיל את פשע הג'נוסייד משאר הפשעים החמורים על פי המשפט הבינלאומי, והופך אותו ל"פשע הפשעים". פסיקת בית הדין הבינלאומי קובעת כי הכוונה צריכה להיות להשמדה ממש של הקבוצה. כך למשל, כוונה לביצוע טיהור אתני של קבוצה לאומית אינה עולה לכדי הכוונה הנדרשת לביצוע ג'נוסייד.
מהן חובות המדינה על פי האמנה?
לפי אמנת הג'נוסייד, חובת המדינה היא למנוע את ההפרות הבאות של האמנה – וגם להעניש על כך: ביצוע השמדת עם, קשירת קשר לבצע השמדת עם, הסתה ישירה ופומבית לביצוע השמדת עם, ניסיון לבצע השמדת עם וכן השתתפות בהשמדת עם. על פי פסיקת בית הדין, "השתתפות" בהשמדת עם משמעה גם סיוע לביצוע השמדת עם.
כיצד ניתן להוכיח כוונה לביצוע ג'נוסייד?
ניתן כמובן להוכיח את הכוונה לביצוע ג'נוסייד על ידי הצהרות מפורשות של ראשי המדינה או מבצעי הפשע. ברוב המקרים כוונה לביצוע ג'נוסייד תוסתר על ידי המדינה, אך בית הדין קבע שניתן להוכיח את הכוונה מאחורי הפשעים גם ללא הצהרות מפורשות – אם מתקיים ביצוע שיטתי של פשעים, שלא ניתן להסביר אותם אלא בכך שקיימת תוכנית סדורה להוצאה לפועל של רצח עם. בפועל, פסיקות בית הדין מציבות קשיים רבים בפני הניסיון ללמוד על הכוונה מהתבוננות במעשים עצמם, ללא הצהרות מפורשות.
מדוע ישראל הסכימה להופיע בפני בית הדין?
העובדה שדרום אפריקה האשימה את ישראל בביצוע ג'נוסייד כופה עליה למעשה להתדיין בבית הדין הבינלאומי. סעיף 9 לאמנת הג'נוסייד קובע שכל הסכסוכים בין המדינות החברות יידונו בפני בית הדין. לפיכך, ישראל התחייבה מראש לקבל על עצמה את סמכות השיפוט של בית הדין בכל הנוגע לטענות הקשורות להפרת האמנה, וממילא היא מחויבת על פי המשפט הבינלאומי להופיע לדיון בבית הדין – שכן אי-הופעה היא הפרה של ההתחייבות באמנה.
יצוין כי כבר אירעו מקרים שבהם מדינות לא הופיעו בדיוני בית הדין. כך למשל רוסיה לא השתתפה כלל בתביעה של אוקראינה נגדה בגין הפרה של אמנת הג'נוסייד. אבל אלו הם מקרים חריגים, וכמעט תמיד המדינות הנתבעות בוחרות לשלוח נציגים. כך או כך, אין ויכוח שאי-הופעה לא מונעת מבית הדין לדון בנושא ולקבל החלטות.
מה יש לדרום אפריקה נגד ישראל?
דרום אפריקה היא שותפה ארוכת שנים של הפלסטינים בפעילות הבינלאומית נגד ישראל. כבר בשנת 2018 החזירה דרום אפריקה את שגרירה מישראל, ומאז אין לה כאן שגריר. בחודש שעבר החזירה דרום אפריקה את כל הדיפלומטים שלה מהארץ במחאה על התקיפות בעזה, והודיעה שהיא בוחנת את המשך היחסים הדיפלומטיים עם ישראל.
10 צפייה בגלריה
נשיא דרום אפריקה סיריל רמפוזה. שותף של הפלסטינים במאבק הבינלאומי נגד ישראל
(צילום: AP)
ברמה מסוימת התביעה שלה כעת היא תגובה מאוחרת לכך שישראל תמכה בעבר בשלטון האפרטהייד בדרום אפריקה. בדרום אפריקה משווים את מאבקם של הפלסטינים לזה שניהלו השחורים נגד משטר האפרטהייד במאה שעברה, ולפי העמדה הדרום-אפריקנית ישראל היא מדינה קולוניאליסטית השוללת את זכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים.
מהם הטיעונים המשפטיים של דרום אפריקה?
דרום אפריקה טוענת כי במלחמה בעזה מבצעת ישראל הפרות של המשפט הבינלאומי העונות על דרישת היסוד העובדתי בעבירת הג'נוסייד: כך לגבי המספר הרב של אזרחים פלסטינים שנהרגו, כך לגבי המשבר ההומניטרי ברצועה וכך גם לגבי הפגיעה הנרחבת בעיר עזה – ההופכת את המגורים בה לבלתי אפשריים.
10 צפייה בגלריה
ההתבטאות של השר אליהו, שבה לא שלל הטלת פצצת אטום על עזה, נכללת גם היא בתביעה
(צילום: שלו שלום )
באשר ליסוד הכוונה של עבירת הג'נוסייד: דרום אפריקה מבססת את התביעה בעיקר על שורה ארוכה של אמירות של פוליטיקאים ואנשי צבא בהווה ובעבר, אותן היא מפרשת כקריאות להשמדת עם. בכתב התביעה מוקדש פרק שלם שמכונה "ביטויים עם כוונה לרצח עם נגד העם הפלסטיני מצד גורמים רשמיים של מדינת ישראל, ואחרים", ונכללות בו התבטאויות בכירים, חברי כנסת, עיתונאים, מרצים, חיילים שלחמו בעזה ואפילו זמרים. בין היתר כוללת התביעה את ההתבטאות של השר עמיחי אליהו, שלא שלל הטלת פצצת אטום על עזה, או אמירה שהושמעה על ידי כמה פוליטיקאים ולפיה בעזה "אין בלתי מעורבים".
מה יהיו טענות-הנגד של ישראל?
לעניין היסוד העובדתי, ישראל טוענת כי היא פועלת על פי כללי המשפט הבינלאומי: הן בעצם היציאה למלחמת הגנה עצמית – אחרי טבח 7 באוקטובר שבו נרצחו יותר מ-1,200 בני אדם וכ-250 נחטפו לעזה – והן במהלך הלחימה עצמה.
10 צפייה בגלריה
פצצות תאורה מעל עזה. ישראל טוענת לשמירה על כללי הדין הבינלאומי
(צילום: AP / Leo Correa)
לעניין היסוד הנפשי, ישראל תטען כי הציטוטים שהובאו בתביעה הוצאו מהקשרם, וכי בכל מקרה מי שאמר את הדברים אינו נמנה עם מקבלי ההחלטות. מקבלי ההחלטות בישראל – חברי קבינט המלחמה, הרמטכ"ל ומפקדים בכירים בצה"ל – מקפידים לציין כי ישראל נלחמת בחמאס בלבד, וכי היא אינה מבקשת לפגוע באזרחים פלסטינים.
מהם הסיכויים של התביעה להתקבל?
עד כה הייתה הפסיקה של בית הדין הבינלאומי, בכל הנוגע לטענות על השמדת עם, שמרנית למדי. ברוב הנושאים הטיעון של ישראל נראה מבוסס למדי.
עם זאת, פרופ' כהן סבור שלישראל בעיה משמעותית בנוגע ל"הסתה לביצוע השמדת עם" – שמהווה פשע כשלעצמו, גם בלי קשר לביצוע השמדת עם ממש. חלק מהאמירות המצוטטות על ידי דרום אפריקה, ומופיעות מעת לעת בציבור בישראל, עולות כדי הסתה לג'נוסייד. העובדה שאין שום סנקציה – פלילית או פוליטית – נגד ביטויים מעין אלו, עלולה להתפרש כהפרה של החובה של ישראל למנוע הסתה להשמדת עם.
מהי משמעות הדיון ביום חמישי?
בימים חמישי ושישי ייערך כאמור דיון מקדמי, שחשיבותו באפשרות שיוצא צו זמני נגד ישראל. כאמור, לבית הדין סמכות להוציא צווים זמניים במקרים דחופים. סעדים זמניים יכולים להיות כוללניים למדי, כמו למשל הוראה לישראל לא לבצע רצח עם. אבל הם יכולים להיות גם מעשיים ומשמעותיים – כמו למשל הוראה לישראל להפסיק את האש בצורה מיידית, או לאפשר הכנסה בלתי מוגבלת של סיוע הומניטרי. נראה שעיקר המאמץ של ישראל וההשתתפות שלה בהליך נועדו לכך שהסעדים שייקבעו על ידי בית הדין לא יהיו כאלו שייתפסו כמפריעים למאמץ המלחמתי בעזה.
אם יוצא צו נגד ישראל, מה יקרה אם היא לא תישמע לו?
מיידית, לא יקרה כלום. אין לבית הדין משטרה או כוח צבאי שיכול לאכוף את פסיקותיו. אבל הפרה של הוראה ישירה של בית הדין נתפסת בצורה גרועה מאוד במדינות רבות, ותפגע במצבה של ישראל. ייתכן למשל שמדינות רבות יימנעו ממכירת נשק לישראל, אם היא תפר צו של בית הדין שמורה על הפסקת אש.
(צילום: שמוליק דודפור)
באופן כללי, התביעה של דרום אפריקה היא חלק ממאמץ מתמשך של הפלסטינים ושל כמה מדינות להציב את ישראל כמדינה מצורעת – כזו שמדינות שומרות חוק נזהרות משיתוף פעולה איתה. הפסד עלול לקלוע את ישראל למצב מאוד לא נוח.
