(צילום: נויל האריס)
בעקבות פסק הדין בפרשת מחדל ההפריה באסותא, שקבע כי תיערך בדיקה גנטית מיידית לבירור זהות הורי העובר, דנו שני מומחים בתחום בשיחה עם ynet בהכרעה המרכזית שעל הפרק: מי יהיו ההורים שיגדלו את התינוקת?
עורכת הדין ויקטוריה גלפנד, בעלת ניסיון רב בליווי משפטי של תהליכי פונדקאות, הדגישה כי "צריך לזכור שבשלב הנוכחי לא מדובר בפסק דין שיכריע בעניין באופן סופי. אין כאן פתרון אחד נכון וצודק, וכל החלטה תשאיר נפגעים אחריה".
בתוך כך, הבהירה עו"ד גלפנד כי "אם תוצאת הבדיקה תהיה חיובית והתינוקת תועבר להורים הגנטיים - יהפכו בעצם את היולדת לפונדקאית בעל כורחה - אף שאין עימה כל הסכם, ופונדקאות צריכה להיות תהליך רצוני שנעשה בהסכמה".
עו"ד גלפנד ציינה כי לפי חוק הפונדקאות בישראל, כאשר מדובר בהליך רשמי יש לקבל מהפונדקאית הסכמה בשני שלבים של התהליך: בפעם הראשונה לפני תחילת ההיריון, ובפעם השנייה לאחר הלידה - לעצם מסירת התינוק או התינוקת להורים הגנטיים. "כלומר, בחוק הישראלי קיימת אפשרות שהפונדקאית תסרב למסור את התינוק להורים הגנטיים. במקרה כזה נדרשת הכרעת בית המשפט", הוסיפה. "למזלנו, עד היום, לאחר הרבה מאוד הליכי פונדקאות שהתבצעו בישראל, לא קרה מקרה כזה".
(צילום: נויל האריס)
לדבריה, "אי אפשר לבטל סטטוס הורי של יולדת, שנוצר מעצם נשיאת ההיריון, אלא אם היא הסכימה מראש מרצונה לוותר על מעמד הורי. צריך גם להביא בחשבון שהיולדת קשורה לתינוקת מעצם נשיאת ההיריון וההולדה, ומתוך הכוונה לשמש לה לאם".
"הצד השני של הדילמה הנוראית הזו", אמרה עו"ד גלפנד, "הוא שבן הזוג של היולדת הוא חסר כל מעמד משפטי או ביולוגי כלפי התינוקת. למעשה, קשה יותר להקנות לשניהם ביחד מעמד של זוג הורים שיכול לגדל אותה. כמו כן, אי אפשר לנתק את התינוקת מהוריה הגנטיים, וגם לא מאחיה או אחיותיה. האם הגיוני לאפשר לאחים לגדול בבתים שונים, אצל משפחות שונות?".
המסקנה של עו"ד גלפנד היא כי "מדובר בתיק שיסתיים בבית המשפט העליון. התקווה היא שבתי המשפט יפעלו במהירות שיא למען הכרעה מהירה לטובת התינוקת".
פרופ' שחר ליפשיץ, מרצה באוניברסיטת בר אילן המתמחה בדיני משפחה והורות, ויועץ בכיר במשרד פרטי לעריכת דין, תומך גם הוא בהחלטה שהתקבלה בבית המשפט. עם זאת, הוא ציין כי הדברים קרו באופן זה רק מפני שהחומר הגנטי של העובר כבר היה זמין. לדעתו, אילו היה צריך לקחת את החומר הגנטי מהעובר עכשיו, ההחלטה הייתה מתקבלת רק לאחר הלידה.
באשר להכרעה המרכזית כאמור, שתקבע אצל מי תגדל התינוקת, אמר פרופ' ליפשיץ: "לכאורה קיימות שלוש אפשרויות - אצל ההורים הגנטיים, אצל האמא היולדת או במשותף - אצל ההורים הגנטיים והאמא היולדת".
פרופ' ליפשיץ הדגיש גם הוא את העובדה שלבן הזוג של היולדת אין שום מעמד משפטי לגבי עתיד התינוקת. לדבריו, בשל כך, המעמד ההורי של היולדת ובן זוגה חלש יותר. הוא העריך כי האפשרות להעביר את התינוקת להוריה הגנטיים היא הקרובה ביותר למקובל במערכת המשפטית בישראל. עם זאת, ציין כי ההחלטה אינה פשוטה וכי כרוכות בה דילמות קשות. "איך ייקחו את התינוקת מהיולדת למרות התנגדותה?" תהה פרופ' ליפשיץ, "מנגד, גם לאמא הגנטית, שתרמה בעל כורחה תינוקת ליולדת, אי אפשר לומר לוותר".
"התיק הזה יכריח את המשפט הישראלי לעשות בירור בכמה שאלות יסוד לגבי הנושא של הגדרת הורות", אמר, "החל מהשאלה 'מי מוגדרת כאם במשפט הישראלי?', 'האם הורות היא מושג טבעי?', וכלה בשאלה 'מה מכריע - הפרמטר הביולוגי-גנטי או הפיזי?'. המקרה חושף כי הורות היא אינה מושג ביולוגי בלבד - אלא גם חברתי - והשאלה 'מי הוא הורה?' נקבעת על-פי ערכים חברתיים".
כמו כן, פרופ' ליפשיץ ציין כי באשר לעיקרון המנחה של מערכת המשפט בדיני משפחה, כבר בהחלטה שניתנה קיימת רמיזה לכך שהשופט ויצמן חושב שחלק מ"טובת הילד" הוא לדעת מי ההורה שלו, אך לא ניתן לומר כבר עכשיו שזו תהיה התוצאה הסופית.
