הבדיקה המשטרתית בפרשת מינוי נשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב הפכה לחקירת משטרה רשמית וגלויה. ראש לשכת עורכי הדין לשעבר אפי נוה ונשיא בית המשפט המחוזי בתל-אביב בדימוס איתן אורנשטיין עוכבו לחקירה בחשד לשוחד, מרמה והפרת אמונים. לא מן הנמנע שבקרוב גם תוזמן שרת המשפטים לשעבר איילת שקד לחקירה או למתן עדות לצד מעורבים נוספים בפרשה.
לצד זאת, מרחף האיום המרומז של נוה, בראיונות בכלי התקשורת, שיחשוף קלטות מביכות נוספות שבהם מעורבים בכירים או בכירים לשעבר במערכת המשפט - וייתכן שזו תהיה תיבת הפנדורה שתטלטל את מערכת המשפט.
חקירת המשטרה בפרשה זו מעוררת סוגיות משפטיות לא פשוטות בדבר קו הגבול שבין התערבות מותרת בנושא של מינויים לבין הפעלת לחצים פסולים. פרשת נוה-אורשנטיין יכולה לעצב מחדש את גבולות האסור והמותר בתחום המינויים במערכת המשפט בפרט ובשירות הציבורי בכלל.
עצם העובדה כי נוה העניק לשופט אורשנטיין טובת הנאה בדמות תמיכה במינוי עלולה להיות עסקת שוחד, אם הכוונה הייתה כי בהמשך השופט אורנשטיין יעשה שימוש בכוח משרתו לטובתו של נוה
השאלה המשפטית היא כיצד התערבותו של נוה למען השופט אורנשטיין אצל השרה שקד יכולה לחצות את הקווים האדומים ולעבור למישור הפלילי. אפשרות ראשונה היא עסקת שוחד, והשאלה היא האם נקשרו בין נוה ואורשטיין יחסי תן וקח. עסקת שוחד שלפיה נוה יפעל למינוי השופט אורנשטיין לנשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, בתמורה להזזת שופטת שנוה סלד ממנה. הפסיקה הרחיבה את עבירת השוחד בדין הישראלי, וקבעה כי אין הכרח להצביע על פעולה קונקרטית שעבור ביצועה ניתנה טובת ההנאה לאיש הציבור, אלא ניתן להרשיע בשוחד גם בדרך של "שלח לחמך". כך למשל, עבירת שוחד מתקיימת כאשר איש עסקים מעניק סכום כסף או מתנה יקרת ערך לראש עירייה, ללא קשר לפעולה פרטנית שיעשה עבורו ראש העירייה, אלא מתוך אפשרות שייתכן שבעתיד יצטלבו דרכיהם - וראש העירייה יטה את שיקול דעתו השלטוני לטובת איש העסקים. בעניינו, גם אם לא תוכח עסקה ממשית של מינוי תמורת הזזת השופטת, עצם העובדה כי נוה העניק לשופט אורשנטיין טובת הנאה בדמות תמיכה במינוי עלולה להיות עסקת שוחד, אם הכוונה הייתה כי בהמשך השופט אורנשטיין יעשה שימוש בכוח משרתו לטובתו של נוה.
אפשרות שנייה היא מרמה והפרת אמונים. גם אם לא תוכח עסקה ממשית בין נוה לבין אורשטיין, עצם מתן טובת ההנאה מצדו של נוה (תמיכה במינוי) יצרה מערכת יחסים מיוחדת בין נוה לבין אורנשטיין. נוצרו יחסים אישיים בין הצדדים, ולאחר מכן, אסור היה לאורנשטיין לעשות כל פעולה מינהלית בתפקידו כנשיא בית המשפט לטובתו של נוה, שכן הוא היה בניגוד עניינים, ולכאורה פעל להטיב את מי שתמך בו והפך למקורבו.
ייתכנו נסיבות חריגות שבהן עצם קבלת טובת ההנאה כשלעצמה תוביל להעמדה לדין בעבירה של מרמה והפרת אמונים. בפסיקה נקבע כי "עובד ציבור המקבל טובת הנאה עשוי לעבור בכך עבירה פלילית של מרמה והפרת אמונים, וזאת גם מקום שבו אין תשתית ראייתית המוכיחה כי מדובר בטובת הנאה שניתנה לעובד הציבור 'בעד פעולה הקשורה בתפקידו'". עוד נקבע בבית המשפט העליון כי "עובד הציבור אינו רשאי לקבל טובת הנאה אפילו מידיד, כל עוד קיים מגע כלשהו ביניהם במסגרת תפקידו של עובד הציבור. ככל שההיכרות האישית רופפת יותר, טובת ההנאה 'נכבדה' יותר, או הקשר עם התפקיד אמיץ יותר, כן תגבר הנטייה להסיק מן הנסיבות של הנתינה והלקיחה את היסוד הנפשי הנדרש".
פרשה זו חושפת לעיני הציבור, בזכות הקלטות נוה, את מאחורי הקלעים של המינויים במערכת המשפט ובשירות הציבורי - או כפי שהשרה לשעבר שקד כינתה זאת, "מפעל הנקניקיות". בעבר העמדתו של לדין של צחי הנגבי קבעה את גבולות האסור והמותר בתחום המינויים הפוליטיים. אם חקירה זו תבשיל לבסוף לכתבי אישום, היא תעצב מחדש את הכללים בדבר מינוי שופטים ועובדי ציבור בכירים אחרים.
ד"ר מתן גוטמן הוא דוקטור למשפטים, עורך דין, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי באוניברסיטת רייכמן
