חום יולי אוגוסט כבד מאוד, לא רק בשירו של שלמה ארצי מ-1988, גם ברחובות ישראל של קיץ 2023. כבשיר, כן עתה, צצות תמונות חוזרות עם "מסך כבד של מלחמות והזיות". יציאת הכנסת לפגרה לא ציננה את הרוחות הלוהטות. רבים מאזרחי ישראל, הן מהמוחים ברחובות, והן מהמתרווחים במזגנים או בבריכות, למדו כבר לשנן פסיקות ותקדימים, ומביטים בחשש אל הכאוס שעלול לפרוץ כאן ב"ספטמבר השחור", עת ידון בג"ץ בעתירות נגד התיקונים לחוקי יסוד בנוגע לנבצרות ולעילת הסבירות.
אפשר להעריך שההחלטות בהרכבים המורחבים לא יינתנו מיד, ואת ספטמבר איכשהו נעבור, אך "אחרי החגים יתחדש הכל", כמילותיה של נעמי שמר, "יתחדשו וישובו... המטר והאש". אש המחלוקת שאוחזת בנו כבר חודשים ארוכים עלולה לצאת משליטה ולהביאנו לפתחו של "הכאוס החוקתי", אל עבר הלא־נודע. אז מהו אותו כאוס חוקתי הרובץ לפתחנו? איך הגענו עד הלום? והאם יש סיכוי להימלט ממנו?
תסריט הכאוס
את ראשית תסריט הכאוס ניתן בנקל לכתוב כבר עתה. 15 שופטות ושופטים יצטופפו בחצי הגורן על הבמה הנישאת באולם ג' בביהמ"ש העליון, כשמולם סוללת עורכי דין עטויי גלימות ונושאי קלסרים. מאחוריהם אולם מלא מפה לפה בעיתונאים ובאזרחים ששפר גורלם והצליחו להיכנס. האולפנים יפתחו שידורים מיוחדים ובאתרי החדשות יצוצו פושים תכופים עם ציטוטים מהאולם. ח"כים ישגרו תגובות חריפות, שחלקן לפחות הוכנו בוודאי מראש.
אל הסוף (הזמני) של התסריט ואל הכאוס עצמו אנו עלולים להגיע אחרי החגים עם ההחלטה. בסבירות לא מבוטלת זו יכולה להיות פסילה לראשונה של חוק יסוד, או למצער, חלקים ממנו. ומה אז? המשך התסריט כבר פחות ברור, אך ניתן לדמיינו.
שרים יצהירו כי אין לציית לפסק דין שניתן בחוסר סמכות, ויחלו מהלכי חקיקה מואצים שבהם תבקש הקואליציה לקבוע במפורש שאין סמכות לבג"ץ לפסול חוק יסוד, העותרים יעתרו, בית המשפט יפסול וחוזר חלילה. בתווך עלולים לצוץ "מבחני נאמנות" של ראשי ארגונים ועובדי מדינה משלל גופים, בשאלה מי קובע: הממשלה או בג"ץ. המפכ"ל יאמר שהוא מחויב לממשלה, הרמטכ"ל - לבג"ץ, או להפך. דרגי הפיקוד יתפצלו אף הם, והמחלוקות יחלחלו עמוק לתוככי גופי הביטחון וגופים אזרחיים, שיתפרקו הלכה למעשה.
5 צפייה בגלריה
יפסלו לראשונה חוק יסוד? הסבירות לכך לא מבוטלת, ואת המשך התרחיש כבר אפשר לדמיין
(צילום: עמית שאבי)
תיאורטית, ייתכן גם מצב שבו הממשלה תמנה נציב שב"ס, בג"ץ יאמר שהמינוי אינו סביר, והכפופים לו ייקרעו בשאלה אם המינוי בתוקף ואם יש למלא את הוראותיו. לחלופין תדיח הממשלה את נגיד בנק ישראל, וכשבג"ץ יעצור את ההדחה תתעורר הדילמה בידי מי סמכות קביעת הריבית במשק. וברקע כל זאת, הרחובות יגעשו ויסערו מתמיד, וחלילה כבר יד איש באחיו. כשכל זה יקרה נדע כבר כולנו, להוותנו, מה זה כאוס חוקתי. לא יהיה ברור מה מקור הסמכות במדינה, אך ספק רב אם עוד תישאר לנו מדינה שנוכל ללבן בה את השאלה ולהכריע.
האם תסריט האימים הזה הוא גזירת גורל? האם ניתן לעצור את הסרט לפני סופו הרע והנמהר? אני מאמין שכן. זה בידי הממשלה ובג"ץ, אצלם הסמכות, אצלם האחריות. לטנגו הפיוס הזה צריך שניים. אך בטרם אציע מה ניתן עוד לעשות, אסביר מדוע לדעתי גם לממשלה וגם לבג"ץ יש חלק בהגיענו לפתחו של הכאוס, שמתברר שגם בשבילו צריך שניים.
אין כאן חלוקה שוויונית באשמה. יש כאן הכרה במציאות המורכבת, בניגוד לגורמים רבים שאצלם הכול שחור או לבן. ל"נטורי קרתא" של המערכת המשפטית, שלשיטתם בג"ץ מוסמך כמעט להכול ואסור לשנות כלום, כמו גם לחסידים השוטים של "הרוב קובע", שלשיטתם הממשלה והכנסת כמעט לא מוגבלות וצריך לשנות הכול כאן ועכשיו - יש חלק נכבד בהגיענו עד הלום.
שיכרון הכוח של הממשלה
נתחיל בממשלה. הכאוס הנורא עלול להגיע במשמרת שלה, וכמי שאוחזת בשלטון ובכוח החקיקה עיקר האחריות לפתחה. קשה להתעלם מכך שהקואליציה פעלה ככלל בשיכרון כוח ובדורסנות, הן בתוכן הרפורמה שהוצעה והן בתהליך שנועד להעבירה. בתוכן - בכל ארבעת הנושאים שהועלו נדרשים לטעמי תיקונים, ואף הצעתי כאלה במהלך השנים, ואולם, מה שהוצע היה גרסה קיצונית, מסוכנת ולא מאוזנת. גם מהתבטאויות מאוחרות של חלק מראשי הקואליציה עלה שידעו מראש שלפחות חלק מהצעותיהם קיצוניות ובעייתיות, אך ראו זאת כמעין "עיזים" שניתן יהיה להוציאן במעלה הדרך. דא עקא, הם לא שעו לאזהרות שלפיהן עד שיוצאו העיזים, הן יותירו אחריהן בוקה ומבוקה.
5 צפייה בגלריה
פעלו בדורסנות, הגישו גרסה קיצונית. עיקר האחריות - לפתחה של הממשלה
(צילום: EPA/ABIR SULTAN )
בתהליך - הדהירה לעבר חקיקה כוללת הנוגעת בליבת היחסים בין הרשויות ובמבנה המשטר הדמוקרטי, מתוך רצון מוצהר בתחילת הדרך להשלימה עוד בטרם יחלפו מאה ימים בשלטון, הייתה מסוכנת ושידרה אטימות ודורסנות.
גם כשהנשיא הציע בסיס להסכמות וביקש עוד בשלב הראשון לעצור את החקיקה כדי לייצר הידברות קונסטרוקטיבית, לא נענו לבקשתו. הייתי חלק מ"פורום הדיקנים" בראשות פרופ' ידידיה שטרן, שכלל מומחים מגוונים והציע מתווה פשרה שהיה מקובל ברובו הגדול על הצדדים, אך ראשי הקואליציה סירבו ולו לעצירה קצרה לשם ליבון וסגירת הסכמות. הזהרנו מפורשות בפגישות עם מובילי החקיקה כי הליכה עם הראש בקיר תוביל להתרסקות ותגרום לכך שגם שינויים נדרשים ומוסכמים לא ניתן יהיה לעשות, אך האטימות ושיכרון הכוח ניצחו, הדהירה נמשכה והמציאות הוכיחה, לצערנו, שצדקנו. שינויים ותיקונים חשובים שניתן היה להגיע אליהם בהסכמה ירדו לעת עתה מהפרק.
גם בנושא היחיד שקודם בינתיים, עילת הסבירות, הצליחה הקואליציה לעשות כמעט את כל השגיאות האפשריות. במרוצת השנים, בשורה של פסקי דין גבר השימוש בעילת הסבירות גם בגרסה הרחבה שלה, המבקשת לבחון בעיניים משפטיות את המשקל שניתן לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים, אף שכולם נשקלו ואף שלא נשקלו שיקולים זרים. גם בבית המשפט וגם באקדמיה הושמעה ביקורת נגד מגמה זו והיו הצעות מאוזנות לתיקון המצב. ושוב, הקואליציה בחרה לקדם נוסח גורף, שבין השאר מוציא מתחולת עילת הסבירות מאות החלטות של שרים שבסמכותם הישירה או שבידיהם ליטול מעובדי משרדם. שוב ננקט מהלך קיצוני עם נזק ברור ורב ותועלת מועטה, אם בכלל.
מהלך זה משתלב בתפיסה הקונה לה אחיזה בקרב חלק מהשרים, שלפיה משילות, משמעה "אני נבחר הציבור שקובע, וליועמ"ש הפקיד אין שום מעמד". זוהי תפיסת "משילות" רדודה ומסוכנת. משילות אין משמעה הפקרות. אני אומר זאת דווקא כמשפטן שמאמין במשילות, וחשב, אמר וכתב במשך שנים כי הייעוץ המשפטי לעיתים מטשטש את הגבולות בין מדיניות למשפט, וכי המטוטלת מצויה יתר על המידה בצד המשפטי, וצריך לאזנה. למרבה הצער, כמו ברפורמה בכללותה וכמו בעניין עילת הסבירות, כך גם בעניין המשילות - חלקים בממשלה ובקואליציה הולכים לקצוות, ובמקום לאזן את המצב מבקשים להפוך את הייעוץ המשפטי ואת גורמי המקצוע לאסקופה הנדרסת, ואת עצמם לחסינים מכל ביקורת.
כל המהלכים הללו מציגים בתמצית את אחריות הממשלה לכאוס המתרגש עלינו. מעל אלה נישא המסר המעורפל - נראה שבמכוון - היוצא מראש הממשלה באשר לחובת הציות לפסק דין של בג"ץ. זהו מאיץ כאוס גדול במיוחד - שלטון במדינה דמוקרטית המציב סימן שאלה סביב ציותו לפסק דין של הערכאה המשפטית העליונה.
פסילת חוק יסוד תוביל לרעידת אדמה
ומכאן לבג"ץ. הצורך בשמירה על עצמאותו ועל חוסנו חיוני למדינה, הן בהיבט הפנימי והן בהיבט הבינלאומי. אני יכול לומר בוודאות על סמך נושאים שבהם הייתי מעורב בתפקידיי הקודמים, כי החלטות לא מעטות של בג"ץ ומעמדו בעולם הגנו על ישראל ועל גורמים שפעלו מטעמה בנושאים שונים. ועדיין, בדמוקרטיה אמיתית אף גוף אינו חסין מביקורת. קצרה היריעה מלהידרש כאן לסוגיה הכללית של אקטיביזם שיפוטי ולנטייה של גורמים מסוימים להשליך יהבם על בג"ץ בסוגיות ציבוריות שגרמה נזק רב למעמדו ולאמון הציבור בו. גם לא להתנגדות האוטומטית ככלל במערכת המשפטית לתיקונים נדרשים לאורך שנים. במסגרת החשש לכאוס שבו אנו עוסקים נתמקד כאן אך בסוגיית סמכות הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד ובנבצרות.
בית המשפט העליון הוקם ב־1948; חוק היסוד הראשון - חוק יסוד: הכנסת - חוקק ב־1958, ובתווך, ב־1950, התקבלה החלטת הררי שלפיה החוקה תיכתב פרקים־פרקים שייקראו "חוקי יסוד", ואלו יתאגדו לכדי חוקת המדינה. במשך עשרות שנים מאז כלל לא הייתה שאלה כי בג"ץ אינו מוסמך לפסול חוק יסוד. גם לאחר פסק דין המזרחי ב־1995, שקבע את התשתית המשפטית לפסילת חוקים, היה ברור לכל שהמבנה המשפטי הזה מבוסס על תפיסה שלפיה קיבל בג"ץ סמכות לפסול חוק רגיל מכוח חוק יסוד שחוקקה הכנסת כרשות מכוננת; ממילא ברור שסמכות זו לא ניתנה ביחס לפסילת חוק יסוד, ואינה יכולה להיברא יש מאין.
החוק לא השתנה, הסמכות לא ניתנה, ואף על פי כן, בשנים האחרונות פיתחו חלק מהשופטים דוקטרינות משפטיות שלפיהן ניתן, במקרים חריגים, לפסול גם חוקי יסוד, דרך מנגנונים של "תיקון חוקתי לא חוקתי" כשנפגעים "ערכי היסוד של השיטה" או כשנעשה "שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה כרשות מכוננת".
5 צפייה בגלריה
פוגלמן וחיות. חרישה בקרקע בדמות פסילת חוק יסוד תוביל לרעידת אדמה חוקתית וחברתית
(צילום: אתר בתי המשפט, אוהד צויגנברג)
אכן, כפי שצוטט לאחרונה מפי השופט פוגלמן, לאחר פיתוח הדוקטרינות המשפטיות הללו בג"ץ "לא בקרקע בלתי חרושה. אולי צריך עוד לחרוש אותה, אבל כבר יש בה תלמים". דא עקא, על אף התלמים הללו, מה ש"צריך עוד לחרוש" אינו קל ערך כלל ועיקר. חרישה בקרקע הזאת בדמות פסילה ראשונה בפועל של חוק יסוד על ידי בג"ץ תביא עימה רעידת אדמה חוקתית וחברתית. החלטה שיפוטית כזו, שככל שתתקבל תהיה ודאי נתונה במחלוקת גם בבית המשפט העליון לאור דברים מפורשים שאמרו חלק מהשופטים נגד מהלך כזה, לא תביא מזור והסכמה אלא רק תעמיק את הקרע; תתקבל באנחת רווחה אצל חצי עם ובבעתה אצל החצי האחר. תסריט ההמשך צוין לעיל.
גם בהקשרי עתירת הנבצרות, יש למערכת המשפטית חלק במקום שאליו הגענו. מצב משפטי ברור, מעוגן בשכל הישר, שלפיו היה מובן כי נבצרות עוסקת בשאלה רפואית אובייקטיבית, נהיה לפתע עמום כשבמשרד המשפטים ובבג"ץ החלו להשתמש במונחים ערטילאיים של "נבצרות מהותית", שבהגדרה היא סובייקטיבית ותלויה בעיני המתבונן. כך עלתה על השולחן פצצת המצרר החוקתית של אפשרות הוצאת רה"מ לנבצרות באמצעות החלטה משפטית, ולא באמצעות המנגנונים הברורים הקיימים בחוק. המערכת המשפטית, בהתאם לדי־אן־איי הטבוע בה, התקשתה לומר באופן ברור שאין בידיה סמכות לכך והשאירה שסתומים בדמות "לעת הזו" ו"מקרים חריגים". הותרת הפצצה המשפטית על השולחן יצרה גלי הדף פוליטיים והתעסקות אובססיבית במניעת הנבצרות מתוך "חשש קיים או מדומיין", עד לתיקון חוק היסוד בעניין.
כך יימנע תרחיש האימים
אז מה עושים וכיצד בכל זאת ניתן למנוע את הכאוס?
הממשלה צריכה להתעלם מהקולות ברחוב ובקרב חלקים בה המבקשים להמשיך חד־צדדית ל"מנות העיקריות" של החקיקה אחרי "בר הסלטים". אחרת זו תהיה "הסעודה האחרונה". של כולנו. בג"ץ צריך להתעלם מהקולות ברחוב ובקרב גורמים משפטיים וציבוריים שונים המצפים ש"יציל את המדינה" וישתמש בנשק יום הדין של ביטול חוק יסוד. כשמשתמשים בנשק יום הדין מוקדם מדי, עלולים לגלות שדווקא קירבנו את הקץ. של כולנו.
הממשלה צריכה להגיע לסיכום לגבי המשך החקיקה בהסכמה רחבה, ובמסגרת זו גם להגיע לנוסח מוסכם, עם לפחות חלקים באופוזיציה, של תיקון מאוזן לחוק עילת הסבירות הגורף שעבר בכנסת ומונח כעת לדיון בבג"ץ. סיכום כזה היה בהישג יד, ועם רצון טוב של הצדדים והבנה משותפת שהאלטרנטיבה היא כאוס, ניתן להשיגו. כך, במקום להגיע לדיונים בספטמבר ולצחצח חרבות בבית המשפט, תוכל הממשלה להודיע לבג"ץ על הסיכום הזה. מנגד, בג"ץ יתבקש לא לדחוק את הקץ, ולאפשר למערכת הפוליטית לממש את ההסכמות הללו במסגרת זמן סבירה לאחר החזרה מהפגרה. כך יתייתר הצורך בהכרעה משפטית בסוגיה הרת גורל זו, הכרעה שתהיה מטבעה דיכוטומית ומקטבת.
או אז אולי גם יתעשתו כולם, ויחוקקו סוף־סוף את חוק יסוד: החקיקה, שבמסגרתו ייקבעו המבחנים לחוק יסוד, מה הליך החקיקה בעניינו, אם ומתי בג"ץ יכול לפסול אותו וכו'. אלו כללי המשחק הבסיסיים החסרים כל כך להסדרת מערכת היחסים בין הרשויות. ברור שגם אחרי חוק יסוד: החקיקה נמשיך להתווכח בשלל נושאים ויהיו פולמוסים על החלטות בג"ץ, אך אז נדע לפחות שיש כללי משחק שנקבעו בהסכמה רחבה על ידי הגוף המוסמך, הכנסת. שני הצדדים יוכלו להשיב את חרבותיהם לנדנן. המדינה שנמצאת כעת במצב חירום תזכה לטיפול נמרץ מציל חיים, אף שברור לכל שתיזקק עוד לטיפול ממושך בפצעים הפתוחים, בבעיות האחרות הרבות שהציפו העניינים המשפטיים. אלו מכאן ומכאן המייחלים בלהט להכרעה חותכת של החרב המתהפכת מצד הרוב הקואליציוני או הרוב בבג"ץ, חייבים להבין שניצחון חד־צדדי כזה עלול להוביל לאבדון. אין לנו ברירה אחרת. אין לנו מדינה אחרת.
פורסם לראשונה: 00:00, 11.08.23
