בהיעדר חוקה שתיתן תוקף וביטוי משפטי מחייב להיותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, בין היתר עקב סוגיית דת ומדינה, אנו עדים לחקיקת מערכת של חוקי יסוד שאמורים להיות חלק מהחוקה העתידית. עם זאת, וכל עוד "חוק יסוד: החקיקה" לא נחקק, קיימת בסוגיה זו לאקונה במספר היבטים מהותיים: מהו תוכנו של חוק יסוד, מהו הרוב הנדרש של חברי הכנסת לשם אישורו, והאם לרשות השופטת מוקנית זכות לבטל או לשנות חוק יסוד. עד כה בית המשפט העליון נמנע מביטול או משינוי של חוקי יסוד, אבל האם הוא רשאי לעשות כן במקרה הולם?
- מתווה חלופי לבחירת השופטים / עו"ד רם כספי על לב המחלוקת
אני סבור שמוקנית לו סמכות זו, אם יש בו פגיעה מהותית ביסודות הגרעיניים והבסיסיים של המדינה הדמוקרטית, או שהוא סותר באופן חזיתי ובולט את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. קל וחומר שמוקנית לבית המשפט סמכות לבטל או לשנות חוק רגיל אם יש בו פגיעה מהותית בזכויות אדם המעוגנות בחוקי היסוד שלא לתכלית ראויה ובמידה העולה על הנדרש, כפי שנקבע לדוגמא ב”חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו”, כמו גם ב”חוק יסוד: חופש העיסוק”. ב”ריב הסמכויות” בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת המילה האחרונה חייבת להיוותר בידי הרשות השופטת, ואין כל מקום לחקיקת “פסקת ההתגברות” לפיה הכנסת תהא רשאית לבטל פסק דין של בית המשפט העליון, גם לא ברוב מיוחס
עם זאת, ועד כמה שידיעתי מגעת, נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק הציע בשעתו לשר המשפטים דאז יעקב נאמן שאם הממשלה חפצה לחוקק את פסקת ההתגברות - ניתן יהא לממשה רק ברוב מיוחס של 80 מתוך 120 חברי כנסת, שני שלישים. אני סבור שיש לאמץ עיקרון זה, ולהחילו בגזרה שווה על בית המשפט העליון: פסק דין המבטל או משנה חוק יסוד או חוק רגיל יהא טעון רוב מיוחס של שני שלישים מכלל השופטים שיכהנו בו באותה עת.
אשר לביטול עילת הסבירות, עילה זו היא פרי הלכות של בית המשפט העליון, והיא טומנת בחובה אי־בהירות בולטת - שהרי סבירות אינו מונח הטומן בחובו רק היבטים משפטיים, אלא לעיתים קרובות גם היבטים חברתיים, כלכליים, ביטחוניים ולאומיים. המבקרים טוענים (ובצדק מסוים) שהסבירות של השופטים אינה עדיפה על הסבירות של הממשלה, של ראש הממשלה או של שריה, שנבחרו באופן דמוקרטי. יתר על כן, בידי בית המשפט קיימות עילות ביטול נוספות שאינן קשורות לעקרון הסבירות. אני סבור שגם אם הממשלה חפצה לבטל את עילת הסבירות, התיקון שנעשה לאחרונה מרחיק לכת בכך שהוא חל גם על החלטות בתחומים רבים ושונים של כל אחד משרי הממשלה, לרבות בכל הקשור לאי־הפעלת סמכות, ולזאת אין כל יסוד משפטי או ענייני. בכל הקשור להחלטות של שרים יש להותיר את עילת חוסר הסבירות הקיצוני על כנה, ללא שינוי, ובכל הקשור לביטול או שינוי של החלטות הממשלה או של ראש הממשלה - יידרש רוב מיוחס של שני־שלישים מכלל שופטי בית המשפט העליון שיכהנו בו באותה עת.
אשר לעילת הנבצרות, "חוק יסוד: הממשלה" אינו קובע מהן אותן נסיבות שבעטיין נבצר מראש ממשלה מכהן להמשיך בכהונתו ומי הוא אותו גורם הקובע זאת. אלמלא הסדר ניגוד העניינים האישי שנתניהו הינו צד לו, אני סבור שכל אדם מן היישוב היה דוגל בעמדה שלפיה נבצרות היא תוצאה של טעמים רפואיים או נפשיים, ושלהם בלבד. הביקורת על התיקון בחוק מתייחסת לכך שהוא פרסונלי, שכן הוא חוקק על מנת להסיר חשש שעקרון הנבצרות יופעל עקב אי־עמידה של נתניהו בהסדר ניגוד העניינים. אך האם יש טעם בהסדר ניגוד העניינים כאשר מדובר באדם היחיד אולי שיש ביכולתו להפעיל את מרותו ואת סמכויותיו ולגנוז או למתן חלקים מהותיים ברפורמה המוצעת? האחריות מוטלת על כתפיו, והרי אין אחריות ללא סמכות. השכל הישר מורה לנו לשחרר את ראש הממשלה המכהן מכבלי הסדר ניגוד העניינים.
עו"ד רם כספיצילום: צביקה טישלרלאחרונה אנו עדים לשאלה האם הממשלה חייבת לציית לפסק דין של בית המשפט העליון, ואני סבור, ללא כל היסוס, שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, וזאת אם פסק הדין הינו אופרטיבי המורה לממשלה לבצע או להימנע מביצוע פעולה כלשהי. כמו למשל: למנות את השר הנוסף לוועדה לבחירת שופטים. ואולם התשובה לשאלה היפותטית זו מתייתרת אם פסק הדין הינו דקלרטיבי בלבד, כמו למשל: אם פסק הדין יותיר את עילת הסבירות על כנה.
נוכח האתגרים הלאומיים והביטחוניים שאנו מצויים בהם, אני ממליץ לממשלה לנסות ולהגיע להסכמות ולהסדר עם סיעות האופוזיציה, באופן שייתר את הדיון וההכרעה בעתירות ויחזיר את עם ישראל לשפיות בהיעדר הסדר, וכן למנות בהקדם ועדה בראשות שופט של בית המשפט העליון לשעבר, שתכלול אנשי משפט מהאקדמיה, ותבחן את רכיבי הרפורמה לרבות חוק הגיוס ותגיש את המלצותיה לממשלה בתוך שישה חודשים ממועד מינויה, ועד אז הליכי החקיקה וכן הדיון בהכרעה בעתירות יוקפאו - ובא לציון גואל.
פורסם לראשונה: 00:00, 22.08.23
