יסלחו לי היח"צנים הבאמת מעולים שטרחו מאוד בימים האחרונים לשווק לציבור הישראלי את החלטת הביניים של בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג בתביעה נגד ישראל כ"ניצחון הגדול ביותר שניתן היה להשיג בנסיבות העוינות”, אבל זה מצג כוזב של המציאות. זה לא ניצחון, כמו שמה שהיה בהאג לא היה משפט. ייתכן שניתן היה לצפות זאת מראש, אבל מי שתמך בהתייצבות ישראל למשפט ובשליחת השופט אהרן ברק לשם, עליו להודות ביושר שלמצער, בשלב ביניים זה, לא ברור אם היה זה צעד נבון.
דעת המיעוט של ברק מלמדת על כך בעצמה. עשרת עמודיה עשויים תפרים גסים שלא מאפיינים את יד הרוקם המיומנת שלו. ניכר שברק מנסה להטליא הישג ולו קטן על בגד לא מתאים, מה שמביא לקרעים בצדדים. התוצאה מלמדת על קשיי ברק לנווט בהצלחה באוקיינוס המשפט שהוא מבכירי הסקיפרים שלו. אמת, הקפיצות מפילוסופיה שיפוטית אחת למשנתה, ממשפט למוסר ומצדק לכוח, אפיינו את גישתו השיפוטית (שהוא עצמו הגדירה כ"אקלקטית"), אלא שהן תמיד נתפרו בצורה מושלמת. הפעם ניכרת מצוקת הכותב המיומן להלחימן יחד לכדי הכרעה קוהרנטית אחת.
וכך, גם עין לא מיומנת תבחין בקפיצות בין קביעת ברק שהתובעת לא הצליחה להרים את נטל הראיה (הקל למדי) שדרוש במקרים כאלה למתן סעדים זמניים, לבין החלטתו להצטרף לדעת הרוב ולתת בכל זאת שני צווים זמניים. כדי להצדיק זאת, ברק נוטש את שדה המשפט (צופה פני העבר) ועובר לשדה התועלתנות המוסרית (לעתיד) בתקווה שמתן הצווים יסייע "בהפחתת המתחים" וב"הקלת תוצאות הסכסוך המזוין עבור הפגיעים ביותר". תקוות נאצלות - אבל מה הרלוונטיות שלהן, כשלפי ברק אין לו כלל סמכות שיפוטית לתת אותן?
ההסבר היחיד שמניח את הדעת הוא שברק הסכים לשני הצווים הללו ברגע האחרון, כפשרה עם שופטים אחרים שוויתרו על מתן צווים אחרים. העובדה שלמרות הרטוריקה הקשה מאוד נגד ישראל בדעת הרוב אף לא שופט אחד מצא טעם לתת צו להפסקת הלחימה, היא הנותנת. כאמור, עצם הפשרה לא מפתיע, שכן כך נוהגים שופטים תמיד, אבל העובדה שברק תפר אותה בצורה כה גסה מלמדת על התנאים הקשים שבמסגרתם הוא פעל. הסבר זה מלמד גם על האמת המרה: בסופו של יום, בית המשפט אימץ את הנרטיב לפיו קיים חשש לביצוע רצח עם על ידי מדינת ישראל, וזה לא יכול להיחשב ניצחון, אפילו לא קלוש, עבורנו.
פרופ' יובל אלבשןצילום: יואב דודקביץ'הכרה בכך מחייבת הטלת ספק בתבונת מתן הלגיטימציה להליך על ידי ההשתתפות בו. כי זאת יש לזכור: להאג שלחנו את הנשק המשפטי הטוב ביותר שלנו. השופט ברק נחשב באמת לענק משפט ברחבי העולם. גם מתנגדיו הגדולים ביותר מכירים בגדולתו. לא בכדי ראש הממשלה בנימין נתניהו ורבים אחרים (לרבות הח"מ) ניסו לשכנעו להישאר בתפקידו כנשיא בית המשפט העליון עוד חמש שנים. לכולם ברור היה שיוקרת מערכת המשפט הישראלית נובעת ממנו (ולא להפך) ושלא תהיה לנו כיפת ברזל משפטית טובה יותר ממנו (למרבה הצער ברק סירב בשעתו, כדי לא לפגוע במינוי הנשיאה דורית ביניש).
אם כיפת הברזל הברקית לא הצליחה למנוע את ההפסדים שאספנו בהאג, קשה לדמיין מישהו אחר שיוכל לעשות זאת. מכאן השאלה אם לא נכון יותר לא לשתף פעולה עם הליכים אלה, שהם הכל חוץ ממשפט צדק. שווה דיון נוסף.
- יובל אלבשן הוא פרופ' למשפטים
