מינויו הצפוי של אריה דרעי לתפקיד שר עלולה לגרום למשבר פוליטי וחוקתי, עוד בטרם הוקמה קואליציית ימין – כך מעריך גורם משפטי בכיר. ההערכה היא שבג"ץ יידרש להכריע בשאלת כשירות צירופו של יו"ר ש"ס לממשלת נתניהו הבאה.
ש"ס רשמה בבחירות הישג מצוין מבחינתה, ולפני הישורת האחרונה של הספירה עומדת על 11 מנדטים. היא צפויה להיות שותפה בממשלה הבאה, לנוכח הרוב הברור לגוש נתניהו.
לפני פרישתו מתפקידו הגיע היועץ המשפטי לממשלה לשעבר, אביחי מנדלבליט, להסדר טיעון עם דרעי בעבירות המס שבהן הורשע. מכיוון שדרעי התפטר מתפקידו כחבר כנסת במסגרת הסדר הטיעון, היועמ"ש ובית משפט השלום שאישר את העסקה לא נדרשו להציג עמדה בשאלה אם בעבירות שבהן הורשע דרעי נפל קלון.
על פי הסדר הטיעון שקיבל את אישור בית המשפט המחוזי בירושלים, הודה דרעי בשתי עבירות של אי דיווח לרשויות המס, על עסקאות שבהן העביר או מכר לאחיו שלמה דרעי כספים וזכויות בקבוצת רכישה. הוא נדרש לשלם קנס בגובה 180 אלף שקל, ולא נקבע לו קלון, שכן הוא הפסיק להיות נבחר ציבור. עם זאת, הפרקליטות לא התחייבה לוותר לו על קלון בעתיד – אם ירצה להתמנות לשר.
ראשית, השאלה אם דרעי יכול לכהן כחבר כנסת הוכרעה בחיוב. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט יצחק עמית, אישר שאין מניעה מכך. לעומת זאת, על פי החוק והפסיקה נקבע כי מועמד שהורשע בעברה שיש בה משום קלון לא יוכל לכהן כשר.
חוק יסוד – הממשלה קובע: "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונדון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר, או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר – אלא אם כן קבע יו"ר ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון".
לכן ההערכה היא שאם נתניהו יבקש למנות את דרעי לשר, צפויה פניה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, כפי שקובע החוק, כדי שיקבע אם בעבירות הללו נפל קלון. ההערכה היא שההכרעה של עמית – בעד או נגד אישור כניסתו של דרעי לממשלה – תאותגר לאחר מכן בערעור לבית המשפט העליון.
במקרה כזה, ההערכה היא שהיועצת המשפטית לממשלה, שתידרש להביע עמדה, תאמר לבג"ץ כי עצם הרשעתו של דרעי בעסקת הטיעון מקפלת בתוכה קלון ולכן מונעת ממנו את הכהונה. מנגד, דרעי יטען כי עבירת המס שבה הורשע נמצאת במדרג הנמוך של העבירות, ולכן לא נפל במעשיו קלון. עוד הוא יטען כי רצון הבוחר וקולת הרשעתו מקפלים בהם את הטענה כי במעשיו לא נפל קלון.
בשל חשיבות הבעיה והשלכותיה הפוליטיות המרכזיות, בג"ץ צפוי להכריע בסופו של דבר בהרכב נרחב. ערב הבחירות לכנסת התבטא דרעי בתקשורת על הצורך בחקיקת פסקת התגברות ובביטול "עילת הסבירות", שבמסגרתה בג"ץ פוסק אם החלטות הממשלה סבירות או לא, ויכול להגדיר החלטות ממשלה כלא-חוקיות.