מדובר בביטול חוק יסוד. זו דרמה חוקתית. אבל ישראל נמצאת היום במקום אחר. משום שהרוב מאס בוויכוח ההוא, שהוביל אותנו לשסע החמור ביותר, לשפל הביטחוני המטריד ביותר, ולטבח המבחיל ביותר מאז הקמת המדינה. ובכל מקרה, להחלטה שהתקבלה אתמול בערב לא תהיה שום השפעה ממשית על השפיטה. הרי כל שופט יכול להגיע לכל החלטה אקטיביסטית גם בלי שימוש בעילת הסבירות, שנמחקה על ידי הכנסת, והוחזרה אתמול אחר כבוד על ידי הרכב מלא ונדיר של בית המשפט העליון.
מדובר בחקיקה שנולדה בחטא. המהפכה המשטרית שעליה הכריז יריב לוין לפני שנה יצרה את המחאה הגדולה ביותר שידעה ישראל. גם תומכים מובהקים ברפורמה משפטית, כולל עבדכם הנאמן, לא היו מסוגלים לתמוך באותה יוזמה, שביקשה להחליף את האקטיביזם השיפוטי בדורסנות פוליטית, תוך כדי פגיעה בעצמאות השיפוטית. זו הייתה יוזמה שאחת התוצאות העיקריות שלה הייתה עלולה להיות הסרת החסינות שיש היום לחיילי צה"ל. זו חסינות שנובעת מהמעמד העצמאי שיש למערכת משפט והשיפוט בישראל בעיני הטריבונלים הבינלאומיים. אל יקל הדבר בעינינו, דווקא על רקע המלחמה שמתנהלת ברקע. טענות נגד ישראל כבר מושמעות בעולם. דרום־אפריקה כבר הגישה תלונה נגד ישראל בבית המשפט הבינלאומי לצדק (ICJ). שונאי ישראל כבר עובדים על תלונות, משמעותיות הרבה יותר, שיוגשו לבית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC). נגד התלונות הללו, ההגנה הטובה ביותר היא מערכת משפט עצמאית. מדובר ב"עיקרון המשלימות", שלפיו, בית הדין לא מעמיד למשפט חשודים שבמדינתם פועלת מערכת משפט עצמאית.
כדאי להבהיר. היו אינספור טענות נגד השימוש המופרז של בית המשפט העליון בעילת הסבירות. אלה טענות שהועלו גם בכתבי עת אקדמיים. גם שופטי בית המשפט העליון, בכבודם ובעצמם, השמיעו ביקורת, גם בפסקי דין, על השימוש בעילה. הבולט ביניהם היה המשנה לנשיא, פרופ' מנחם אלון ז"ל. כך ששינוי היה יכול להתקבל בברכה. אבל לא השינוי הדורסני שיזם לוין. היה אפשר להגיע לפשרה. בשבועות, בימים, בשעות, ואפילו ברגעים שלפני החקיקה הועלו הצעות פשרה. רוב חברי הקואליציה היו תומכים בהן, ובוודאי גם רבים מהאופוזיציה. אבל העקשנות של לוין, בגיבוי של מנהיגי מפלגות הימין הקיצוני – הובילה את החקיקה במסלול של כפייה. אז כן, היה להם רוב. אבל אוי למדינה שבה שינוי חוקתי מתקבל על ידי כפייה פוליטית. כך לא בונים רפורמה וכך לא מגבשים חוקה.
ועדיין, השינוי לא היה אמור להשפיע על פסיקות העליון. הרי לרשות השופטים עומדות עילות נוספות, כמו, למשל, עילת המידתיות. והשופטים חכמים דיים כדי להגיע לתוצאה הנכונה בעיניהם גם על ידי נימוקים שונים, שלא כוללים את עילת הסבירות. כך שהכפייה של לוין, סמוטריץ' ובן גביר גם לא הובילה לתוצאה הרצויה בעיניהם וגם יצרה את השסע האיום והנורא. הרי קשה לשכוח את התחינה של הרמטכ"ל ובכירי צה"ל, שרצו להיפגש עם ראש הממשלה כדי להתריע על הפגיעה בחוסן הלאומי בגלל החקיקה. לא היה לו זמן לפגוש אותם. וקשה לשכוח את גלנט מתחנן ללוין – בוא נלך על פשרה. נתניהו ישב ביניהם. הוא היה אטום.
כל זה לא מצדיק את הסמכות שלקחו לעצמם השופטים, 12 מתוך 15, לפסול חוק יסוד. היה אפשר להגיע לתוצאה רצויה גם בלי הפסיקה הדורסנית. ובנוסף, עצם העובדה ששבעה שופטים מצאו לנכון לתת תוקף לתיקון הספציפי, למרות הביקורת עליו, מעידה על כך שסירוב היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב־מיארה, לייצג את המדינה – היה מוטעה. ויותר מכך, השופטים היו יכולים, וגם צריכים, להחזיר את החקיקה לכנסת, בגלל הפגמים לכאורה שנפלו בהליכי החקיקה. והם היו יכולים להכריז על בטלות במועד מאוחר יותר, רק לאחר שהכנסת תקיים דיון נוסף בעניין. אבל שופטי הרוב העדיפו את הפסילה. לוין ותומכיו רצו לרסן את האקטיביזם. הם השיגו תוצאה הפוכה. האקטיביזם עלה דרגה.
המלחמה שמנהלת ישראל נגד הטרור היא צרה צרורה. זה ידוע. אבל הצרה הזאת מצילה אותנו עכשיו מהעמקת השסע. משום שגם אם קצת באיחור – בליכוד מבינים שראשית, זה לא הזמן להמשך ההפיכה המשטרית. ושנית, ששום ביקורת מוצדקת לא מצדיקה אי־ציות לפסיקה. יותר מדי קווים אדומים נחצו בשנה האחרונה. אין צורך לחצות גם את הקו הזה.
לא תם ולא נשלם. הוויכוח עוד ישוב לחוצותינו. המחלוקת על סמכויות בית המשפט נותרו בעינן. ובתקווה שייכנס קצת יותר שכל ישר לקודקודם של מנהיגי המפלגות – אפשר יהיה להשיג רפורמה משפטית ולא הפיכה משטרית. וכל זה יקרה ביום שאחרי, בתקווה שהיום הזה יגיע במהרה בימינו.
