ביום שני האחרון, התובע של בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, כרים חאן, פירסם את החלטתו לפנות להרכב שופטים של בית הדין בבקשה להוציא צווי מעצר נגד בכירי חמאס - יחיא סינוואר, מוחמד דף ואיסמעיל הנייה, אך גם נגד ראש הממשלה, בנימין נתניהו, ונגד שר הביטחון יואב גלנט.
מדובר בהחלטה קשה מאוד מבחינתה של מדינת ישראל. הצווים המבוקשים מופנים אמנם כלפי ראש הממשלה ושר הביטחון, אולם, אם יינתנו, הם ישפיעו על מצבם של כלל אזרחי המדינה, ולא רק אישית על המנהיגים. המיתוג של מדינת ישראל כמדינה שממשלתה וצבאה אחראים לפשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה עלול לפגוע בנכונותן של מדינות וגופים פרטיים לשתף עימנו פעולה בתחומים שחיוניים לביטחון המדינה ולכלכלתה. זה אומר שיהיו מדינות שיסרבו למכור לנו נשק או ציוד צבאי, משקיעים שיימנעו מלהשקיע כאן, חברות שיבחרו לא לפעול כאן, ואוניברסיטאות בעולם שידירו חוקרים ישראלים משיתופי פעולה מחקריים חשובים.
1 צפייה בגלריה
(ביה"ד הפלילי בהאג. בניגוד לסיכומים עם ישראל וליחס המכבד שקיבל, מטעמים לא ברורים אצה לחאן הדרך | צילום: שאטרסטוק)
חשוב לומר בבירור. מדינת ישראל נאלצה לצאת למלחמה בעקבות מתקפת הטרור הנוראה שיזם חמאס. זו מלחמה צודקת וחיונית, מול אויב אכזר שמנצל במכוון את ההגנות שנותן המשפט הבינלאומי לאזרחים לצורך פעילותו הצבאית. גם בתנאים קשים אלה, ישראל עושה מאמצים אדירים לצמצום הפגיעה באוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה. הסימטריה שמסמך התובע יוצר בין הרוצחים המתועבים לבין בכירי ההנהגה בישראל משקפת עיוורון מוסרי עמוק של התובע ואנשיו. ואכן, נקודה זו תפסה מקום מרכזי בביקורת שהוטחה כלפי החלטת התובע על ידי מדינות רבות ומשמעותיות, ובראשן ארצות-הברית ובריטניה. מדינות אלה מבינות, שיש הבדל בין חילוקי הדעות שהיו להן עם ישראל - בחלק מהזמן - בעניין היקף הסיוע ההומניטרי שנכנס לרצועה, לבין טענה שהנהגת ישראל ביצעה פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות.
ארז ורפיח, אבל הפוך
לצד פגם יסודי זה בהחלטת התובע מתעוררות שאלות קשות באשר לאופן התנהלותו. במשך מספר חודשים הוא עמד בקשר עם גורמי המקצוע בישראל, אשר היו מוכנים לספק לו מידע ביחס לנושאים שהטרידו אותו. הוא סיכם איתם על ביקור שלו בישראל, ונציגים מטעמו היו אמורים להגיע לארץ ביום שני כדי להכין את הביקור האמור. למרות סיכומים אלה, ולמרות הציפייה שיצר בקרב גורמים אמריקאיים וישראליים בכירים שהליך החקירה צפוי להימשך עוד זמן משמעותי בטרם תתקבל החלטה אם יש מקום בכלל לבקש הוצאת צו מעצר, התובע פירסם את החלטתו באופן מפתיע ביום שני. בניגוד ליחס המכבד שקיבל ממדינת ישראל, הוא אפילו לא טרח לעדכן את נציגי המדינה בדבר הפרסום הצפוי של ההחלטה.
מטעמים שאינם ברורים, אצה לו דרכו של התובע להגיש בקשה לצווי מעצר ולפרסם את החלטתו. כתוצאה מכך הוא לא מיצה את האפשרות לברר עם מדינת ישראל את הסוגיות שהטרידו אותו. אין זה מפתיע, אם כך, שבקשת התובע - לפחות על פי הפרטים שהוא עצמו פירסם - כוללת מספר רב של עובדות שאינן נכונות. כך למשל, כותב התובע שישראל סגרה את מעבר ארז ולא איפשרה הכנסת סיוע הומניטרי דרכו. המציאות המרה היא שב-7 באוקטובר מחבלי חמאס השתלטו על המעבר, רצחו חיילים שהיו בו וחטפו אחרים, והחריבו את המקום. התובע גם טוען שישראל סגרה את מעבר רפיח, אלא שמעבר רפיח נמצא בגבול בין מצרים לרצועת עזה ולא היה כלל בשליטת מדינת ישראל באותה עת. אלה הן רק שתי דוגמאות מביכות מתוך רצף של פרטים עובדתיים שגויים הכלולים במסמך שפירסם התובע. בהתחשב במשמעות מרחיקת הלכת שיש להגשת בקשה לצווי מעצר, לא ניתן להשלים עם קיומן של טעויות כה רבות ומשמעותיות בתשתית העובדתית שעליה מסתמך התובע.
התובע מנסה להקנות לגיטימציה לבקשה שהגיש על בסיס חוות דעת שהזמין, באופן חריג, מקבוצה של "מומחים" - רובם, אם לא כולם, ידועים בעמדתם הביקורתית כלפי מדינת ישראל. אלא שחוות דעת ה"מומחים" מתבססת על המידע שהציג בפניהם התובע. לא ברור מדוע ראה עצמו התובע רשאי להציג מידע חשאי שאסף לצורכי החקירה עם גורמים חיצוניים לבית הדין. בכל מקרה, אם המידע שהוצג ל"מומחים" הוא מוטעה, חוות דעתם אינה רלוונטית.
התובע התעלם לחלוטין מהעובדה שבפני בית המשפט הגבוה לצדק תלויה ועומדת עתירה בעניין מדיניות הסיוע ההומניטרי של ממשלת ישראל. עצם העובדה שמתקיימת בישראל ביקורת שיפוטית על מדיניות הסיוע ההומניטרי מלמדת על קיומם של מנגנוני בקרה המיועדים להבטיח פעולה של רשויות המדינה בהתאם לדין. אך אם לא די בכך, האם לא היה ראוי לפחות שהתובע ימתין - ולא רק מתוך כבוד למערכת המשפט בישראל - להחלטת בית המשפט העליון שלה?
תקשיבו לוושינגטון ולונדון
הפגמים שמניתי כאן הם רק דוגמאות ספורות לבעייתיות שיש בהחלטת התובע, והם מטילים צל כבד על ההחלטה. הגם שבמרבית המקרים בעבר אישרו שופטי בית הדין בקשות לצווי מעצר שהוגשו להם, יש לקוות שנוכח הפגמים הרבים בבקשת התובע ובדרך התנהלותו, יסרבו השופטים לבקשה, וינחו את התובע באשר לדרך הפעולה הראויה. יהיה בכך, אולי, כדי להציל מעט מכבודו המקצועי של בית הדין. רק שמירה על סטנדרטים מקצועיים וערכיים גבוהים תוכל לאפשר לבית הדין לממש את החזון הנעלה שלשמו הוקם.
אולם ישראל אינה יכולה להרשות לעצמה להסתפק בתקווה ששופטי בית הדין יעשו את הדבר הנכון. נוכח המשמעות מרחיקת הלכת של הוצאת צווים, והפגמים המוסריים והמשפטיים הבסיסיים באופן הפעולה של התובע, על המדינה לגייס את מלוא הכלים המדיניים והמשפטיים שברשותה למאבק בבקשה להוצאת הצווים. במישור המדיני, יש לפעול מול מדינות העולם כדי שיוקיעו את בקשת התובע. מאמצים אלה כבר נושאים פרי כפי שניתן להתרשם מההצהרות שיוצאות מוושינגטון, לונדון, רומא, וינה ופראג, ומבירות נוספות. במישור המשפטי, יש לשקול מהי הדרך המיטבית לכך שטענותיה של ישראל יגיעו לידיעתם של השופטים. מעבר לטענות הכלליות בקשר לסמכות בית הדין ולהתנהלות התובע, יהיה נכון להציג מידע המפריך את העובדות שלהן טוען התובע, וכן לשקול הקמת מנגנון מתאים בישראל שיוכל לחזק את טענת עקרון המשלימות שלה, וייצור אלטרנטיבה להליכים בבית הדין. מהלכים אלה, יכולים אולי, להשפיע על שופטי בית הדין, ובכל מקרה, יהיה בהם גם כדי לסייע במערכה המדינית-דיפלומטית למניעת הוצאתם.
ד"ר שיינדורף הוא כיום שותף בפירמת עורכי הדין הרצוג
