לפסיכולוג היהודי-אמריקאי אברהם מסאלו מיוחסת האמירה "אם כל מה שיש לך הוא פטיש, הכל נראה לך כמו מסמר". כלי העבודה של משפטנים ושופטים הם חוות דעת, החלטות ופסקי דין, ולעיתים נדמה שיש ביניהם כאלה שהתסכול הרב – והמוצדק לעיתים – מהתנהלותם של נבחרי ציבור, מביא אותם למחשבה שאין מנוס מליטול את הפטיש ולפתור את הבעיה הפוליטית בכלי המשפטי.
זוהי מחשבה מסוכנת. המשפט לא יכול ולא צריך לפתור את הכל במשטר דמוקרטי. אכן, בניגוד לקולות פופוליסטיים רווחים לאחרונה במקומותינו ובקרב נבחרינו, דמוקרטיה היא לא רק הגדרה פורמלית של שלטון הרוב; דמוקרטיה כוללת היבטים מהותיים של זכויות אדם, מערכת משפט עצמאית, שלטון חוק ועוד. ואולם, אסור לשכוח שדמוקרטיה היא לא רק "מהותית", היא גם – כשמה כן היא – שלטון העם, ובשיטתנו הפרלמנטרית, הכרעת העם בבחירות הבאה לידי ביטוי באמצעות נציגיו בכנסת; על כן, כשם שהכנסת אינה יכולה לעשות ככל העולה על רוחה באמצעות הרוב הפרלמנטרי ואינה יכולה לפגוע בליבת העצמאות השיפוטית, כך גם המשפט אינו יכול לעשות הכל ולהכריע בנושאי ליבה הנתונים להכרעת הציבור והרוב הפוליטי.
אף שבין הפוליטיקה והמשפט יש לא מעט נקודות ממשק, עדיין יש נושאי ליבה שבהם כל מערכת חייבת להישמר מלחדור זו לתחומה של זו. בלהט הקרב ותחושת הצדק המוחלט המתעצמת בתוך תיבת תהודה, ישנם לא מעט אנשים מכאן ומכאן שמטשטשת בעיניהם אבחנה חיונית זו בין תפקיד המערכות השונות.
ואכן, לא קל לשמור על אבחנה זו, במיוחד כאשר המציאות מאתגרת וקובעת שיאים חדשים. כאזרח – אני סבור שלא ראוי לפטר שר ביטחון בעת מלחמה; כאזרח אני גם משוכנע שראוי לפטר שר לביטחון לאומי הפועל ללא לאות לפגיעה באופייה ובדימוייה הממלכתי של המשטרה. ועדיין – כמשפטן איני יכול לכפות באמצעות הפטיש שבידי את עמדתי הציבורית הזו. החלטות על מינויי שרים ופיטוריהם נטועות עמוק בשדה הפוליטי וצריכות להיות מוכרעות בשדה הפוליטי, ולא באמצעות הכרעה שיפוטית הנתונה לשיקולי הסבירות הסובייקטיביים של היועץ או השופט, שבסופו של יום הם כחומר ביד היוצר – ברצותו ירחיב וברצותו יקצר.
כך גם ענין הנבצרות. לא ניתן להמציא יש מאין "נבצרויות מהותיות" שהמחוקק לא הכיר בהן, ובמשטר דמוקרטי אסור שהחלטה כזו על כהונת ראש ממשלה – ליבת הליבות של הכרעת הציבור – תהיה בידי יועצת אחת או 15 שופטי עליון, נכבדים ככל שיהיו. ישאל השואל, ואם כלו כל הקיצין והמערכת הפוליטית לא פתרה את הבעיה, גם אז ייסוג המשפט? התשובה חיובית; המשפטנים צריכים להבין – בניגוד לדנ"א המוטבע בהם – ש"הפטיש" שלהם לא יכול ולא צריך לפתור כל בעיה. תיאוריות משפטיות עמוסות במילים יפות לא יעזרו כאן; ללא סמכות מפורשת שניתנה על ידי המחוקק, נזקן של תיאוריות אלו יהיה גדול לאין שיעור מתועלתן.
ומהפטיש של המשפטנים לאקדח של הפוליטיקאים. השבוע הוצא אקדח זה מנרתיקו והונח על השולחן, עם קריאות לפיטוריה של היועצת המשפטית לממשלה, המלוות בהשמצות פרועות כלפיה וכלפי אנשיה. אף שההליך עוד ארוך, ניתן להניח שיוזמיו מכוונים לכך שכמו האקדח של צ'כוב, מה שהונח השבוע על השולחן במערכה הראשונה, יירה במערכה האחרונה.
בעולם מתוקן ייתכנו מצבים חריגים וקיצוניים שבהם ממשלה תבקש לפטר יועץ. דא עקא, מציאות חיינו בשנים האחרונות לא ממש מתוקנת, והממשלה נעדרת כל לגיטימציה לנקוט בצעד מרחיק לכת ומסוכן שכזה. לאחר שהממשלה ניסתה לקדם בכוחניות צעדים מסוכנים וקיצוניים, אין לה כל לגיטימציה לעשות גם צעדים שבמציאות אחרת ניתן היה אולי לקבל. ויודגש – כדי לצאת באופן חד וברור נגד פיטורי היועצת, לא צריך לחשוב שהיא צודקת בכל החלטותיה ולהצטרף לשירת המקהלה של "נטורי קרתא" המשפטיים, שלדידם המערכת מושלמת וכל ביקורת עליה היא "הרס הדמוקרטיה". אני למשל סבור שבצד מקרים שבהם בצדק עמדה היועצת על משמר שלטון החוק מול הצעות קיצוניות ומסוכנות, היו גם מקרים שבהם ידה הייתה קלה מדי על הדק "המניעה המשפטית", וחלקם אף הוכרו ככאלה בבג"ץ. ועדיין, מכאן ועד לפיטורים ארוכה הדרך.
מוטב אפוא שיוחזרו האקדחים לנרתיקיהם והפטישים לארגזיהם. כשחרב פיטורי היועצת וחרב הנבצרות ישובו לנדניהן, ניתן יהיה אולי להפסיק בצחצוח החרבות המתמשך בין הצדדים ולשוב לעבודה עניינית ומכבדת ככל הניתן, אף אם לא נטולת מחלוקות. מדינתנו היקרה עמוסת אתגרים וסערות, אל תעמיסו עליה עוד מלחמות. יש כבר מלחמת חרבות (ברזל) אחרת; חשוב יותר לנצח בה.
עו"ד רז נזרי, לשעבר המשנה הבכיר ליועץ המשפטי לממשלה; כיום שותף בכיר וראש מחלקת משפט ציבורי, רגולציה וניהול משברים במשרד עו"ד פירון
