החלטת שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין לשחרר את אלי פלדשטיין למעצר בית, ואילו את הנגד מפרשת המסמכים להותיר במעצר מאחורי סורג ובריח — היא לא פחות ממקוממת. כשקוראים את ההחלטה לגבי שטיין, עולה המסקנה ההפוכה, שגם על הנגד להשתחרר.
ההבדל הנעוץ בין פלדשטיין לנגד הוא הסיכון כי מידע ביטחוני מסווג נוסף ידלוף. לגבי פלדשטיין נקבע כי אין בידו מידע ביטחוני, לכן ממילא אין מסוכנות, ואילו לנגד יש עוד מידע רב בין שתי אוזניו — ועל כן בשעת מלחמה יש להותירו במעצר.
השופט שטיין מסביר כי המסוכנות נלמדת מן האישום. במקרה שלנו, אין חשש להימלטות מן הדין או שיבוש ראיות, אלא שהנאשמים במסירת ידיעה סודית ידליפו מידע סודי נוסף. אלא שמסכת הראיות אינה עוסקת באדם שהדליף מידע לגורמים שונים, אלא באיש אמ"ן שביקש להעביר מידע נחוץ לשיטתו אל ראש הממשלה. הוא מעולם לא הדליף בעבר ולא נחשד בכך, רק כעת ורק אל ראש הממשלה, או אל מי שהוטעה לחשוב שעובד מטעמו של ראש הממשלה. אז ממה שטיין חושש, שהנגד ישתחרר לביתו וימשיך במעשיו ויוסיף להדליף מידע לראש הממשלה ואנשיו?
אבל יותר מזה, שטיין מתעלם מהמניע. שטיין עצמו מניח שאף אם הנגד טעה בגדול, הוא פעל ממניעים פטריוטיים של טובת המדינה ואף הפרקליטות לא ייחסה לו מניע של "כוונה לפגוע בטובת המדינה". הנגד מבין היום היטב את מעשיו. הוא גם חש את תוצאת מעשיו - את נחת זרועה של המערכת, של חודשים במעצר, חלקו בתנאים קשים, מבלי להיות עם בתו, אשתו ומשפחתו הכאובים - זאת להבדיל מהאיום הערטילאי בענישה לפני שנתפס.
בכלל, מסקנתו של השופט שטיין כי בשל המידע האצור במוחו של הנגד אין לשחררו, היא בלתי סבירה עד כדי שגויה. ראשית, התנאים המגבילים מאוד שהטיל על פלדשטיין - איסור מבקרים, איסור גישה לאינטרנט וטלפוניה כלשהי, איזוק אלקטרוני והאזנה של הרשויות לנאשם ולמפקחיו - מאיינות את היכולת להדליף אם במזיד ואם בטעות בשיקול הדעת. שטיין דוחה זאת וקובע שהתנאים אינם מספיקים, אבל כמובן שאינו מתמודד עם הטענה ולא מסביר מדוע. כמה קל.
שנית, השופט שטיין מקבל את טענת המדינה כי בעת מלחמה אסור לקחת סיכון כי הנגד ידליף את המידע שבמוחו בשל פוטנציאל הנזק הגדול. יוצא, שכל נאשם במסירת ידיעה סודית שנחשף לחומרים מסווגים נוספים עם פוטנציאל נזק לא ישוחרר, גם אם הסיכוי שידליף נמוך ביותר. כלומר, שטיין מעניק משקל גבוה יותר לפוטנציאל הנזק שבמידע הידוע לנאשם מאשר לרמת המסוכנות שיודלף - שהיא במקרה של הנגד נמוכה.
במקרים אחרים נקבע הפוך מהחלטת שטיין, למשל בפרשת יצה. תא"ל יעקב יצחק היה ממייסדי וראש היחידה למחקר ופיתוח של משרד הביטחון. הוא הדליף מידעים ברמת סיווג גבוהה ביותר, כמו שימושים שביקשה ישראל לעשות בנשק גרעיני - לא פחות. הוגש נגדו כתב אישום והוא תואר על ידי השופטים כך: "הנאשם שירת בצבא בתפקידים רגישים וייחודיים, והיה אחד משותפי הסוד הבודדים בעניינים מסוימים, הקשורים לידיעות הסודיות שהורשע במסירתן. הנאשם היה המדען הבכיר ביותר בצבא". יצה ידע הרבה יותר מהנגד, מידע רגיש יותר משל הנגד, ועם פוטנציאל נזק גבוה בהרבה מזה שאצל הנגד. אלא ששם החליט בית המשפט לשחררו לחלופת מעצר.
אלי פלדשטיין עצמו שוחרר, אך התמיהות כלפי החלטת שטיין נוגעות גם בעניינו. כך למשל, שטיין קבע כי לא נשקפת ממנו כל מסוכנות ולמעשה לפלדשטיין אין בכלל מידע להדליף, ובכל זאת החמיר את התנאים המגבילים שהטיל קודמו השופט מסארווה. מדוע? אין נימוק.
לגבי פלדשטיין נקבע כי אין בידו מידע ביטחוני, לכן ממילא אין מסוכנות, ואילו לנגד יש עוד מידע רב בין שתי אוזניו — ועל כן בשעת מלחמה יש להותירו במעצר
