ילוד בעל מוגבלות לא יוכל לתבוע את רופאי אמו
הוועדה בחנה אם ילוד בעל מוגבלות שמקורה בלקות מולדת, זכאי לתבוע פיצויים מהצוות הרפואי שבדק את אמו בהיריון. היא לא פוסלת את זכאותם של ההורים לתביעה כזו, אך מבטלת את זכותו של היילוד לתבוע, וממליצה על הסדר סוציאלי-ביטוחי שיסייע לכלל בעלי המוגבלויות
האם ילוד בעל מוגבלות יכול לתבוע פיצוי בגין עצם היוולדו וחייו, ואם כן, מהם גבולותיה של עילת התביעה? בשאלה סבוכה זו עסקה הוועדה הציבורית בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס אליהו מצא, שמסרה אחר הצהריים (יום ב') את המלצותיה. עיקרן נוגעות להסדר סוציאלי, שיאפשר מתן תגמול לכל ילוד בעל לקות שיש עמה מוגבלות תפקודית משמעותית, בלי הבדל בין מקרה שבו הוריו היו בוחרים שלא להביאו לעולם אילו הועמדו מבעוד מועד על דבר לקותו, לבין מקרה שבו בחרו במודע להביאו לעולם חרף ידיעתם שייוולד עם מוגבלות. ההסדר, על פי ההמלצות, יבטל את זכותו של הילוד לתביעה, אך לא את זכותם של הוריו לתבוע פיצוי.
- לקריאת המלצות הוועדה במלואן לחצו כאן
"אין בהסדר המוצע כדי לפגוע בזכותם של ההורים לתבוע פיצוי על הפגיעה בזכותם האוטונומית, להחליט אם להמשיך או להפסיק את ההיריון, או בזכותם לתבוע פיצויים גם בגין כל נזק ישיר אחר שנגרם להם", כתבו חברי הוועדה.
הסוגיה שהוועדה התבקשה לבחון היא אם לילוד בעל מוגבלות שמקורה בלקות מולדת, שלא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו, נתונה זכות לתבוע פיצויי נזיקין מהצוות הרפואי שבדק את אמו בהיריון. זאת בטענה שאלמלא התרשל הצוות הרפואי באופן שהיה מאפשר להוריו לבחון הפסקת היריון - לא היה נולד כלל.
פסק דין מלפני 25 שנה - כבר לא רלוונטי
דבר קיומה של עילת "הולדה בעוולה" הוכר על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בפרשת זייצוב, שניתן לפני יותר מ-25 שנה. השופטים פסקו אז כי עילת הולדה בעוולה נתונה לילוד עצמו, אלא שבדבר גבולות עילת התביעה נחלקו שופטי הרוב לשניים. בהיעדר הלכה מחייבת ניתנו מאז פסקי דין באופן בלתי אחיד.
בימים אלה תלויים ועומדים בבית המשפט העליון שבעה ערעורים שהדיון בהם אוחד, על פסקי דין שניתנו על ידי בתי משפט מחוזיים שונים, שמעלים את השאלה המשפטית בדבר גבולות עילת התביעה הנזיקית בגין הולדה בעוולה.
המשפט מכיר בכבודם ובערך חייהם של אנשים עם מוגבלות, ובכלל זה בזכותם לשוויון ולחיים בעלי משמעות, ערך ותכלית. אך מובן שערך חייהם של אנשים עם מוגבלות אינו יכול להימדד בהשוואה לערך חייהם של אנשים ללא מוגבלות, או בהשוואת קיומם לאפשרות ההיפותטית שלא היו נולדים כלל.
כולם רוצים ילדים מושלמים
רוב חברי הוועדה הגיעו למסקנה, כי ההכרה כי חיים במוגבלות מהווים "נזק" יוצרת הבניה חברתית שלילית כלפי אנשים עם מוגבלות. ההכרה כי ילוד בעל מוגבלות יכול להיחשב "נזק" מגלמת תפיסה פסולה, שהבחירה שלא להביא לעולם ילד עם מוגבלות מהווה "בחירה נאורה", שהרי החלופה היא גרימת נזק בהבאתו לעולם. תפיסה זו מעוררת ציפיות להולדת "ילדים מושלמים" ומעודדת הפלות.
עמדת הוועדה היא, כי המענה הראוי לצורכיהם המיוחדים של ילודים במוגבלות צריך להימצא בהסדר סוציאלי שיעוגן בחקיקה: הסדר ייחודי לילדים שנולדו עם לקות שיש עמה מוגבלות תפקודית משמעותית. הצורך בכינונו של הסדר סוציאלי נובע מהקשיים המשפטיים, המוסריים והערכיים הכרוכים בהכרה בעילת הנזיקין של הילוד בעל המוגבלות, וכן מן הצורך להעמיד לילוד עם מוגבלות, וכן להוריו האחראים לגידולו ולטיפול בו, אמצעים כלכליים שיאפשרו להם להתמודד עם מוגבלותו.
התייחסות ראויה לצורכיהם של כלל הילודים בעלי המוגבלות מהווה ערך חברתי שעל המדינה לקדם את הטמעתו בחברה. גיבושו של הסדר סוציאלי ייתר את ההתמודדות עם הקשיים הכרוכים בתפיסה כי חיים עם מוגבלות מהווים נזק, ולא יעורר את השאלות וההשלכות הערכיות והמוסריות הנוגעות לקשר הסיבתי הכרוכות בהן. עמדה חברתית ערכית ראויה תשאף להתרחק מהסדר נורמטיבי שעלול לעודד הורים שלא להביא לעולם ילדים בעלי מוגבלות. זאת תוכל היא לעשות ביצירת מסגרת נורמטיבית שתסייע להוריו של ילוד בעל מוגבלות לספק לו את כל הצרכים המיוחדים הנובעים ממוגבלותו.
בעמדה ערכית זו טמונה גם אחת ההצדקות להבחנה בין ילודים בעלי מוגבלות הנובעת מלקות מולדת, לבין בעלי מוגבלות "נרכשת" כתוצאה של אירוע שהתרחש לאחר היוולדם - לרבים מהאחרונים עומדת האפשרות לבוא על תקנתם במסגרת דיני הנזיקין הרגילים. טעם נוסף המצדיק את כינונו של הסדר סוציאלי ייחודי לילודים בעלי מוגבלות נעוץ בחובה החברתית לאפשר לילודים כאלה - החל מצעדיהם הראשונים עלי אדמות - "נקודת פתיחה" טובה יותר להצלחת מאמציהם להסתגל למוגבלותם, ובכך להיטיב את סיכוייהם לגשר על פני הפער שבינם לבין ילדים ללא מוגבלות.
קביעת היקפו המדויק של ההסדר הסוציאלי, שיבטל את עילת התביעה של הילוד לפיצויי נזיקין, והגדרת צורכי הילוד שהתגמולים ייועדו לספקם, הן עניין למחוקק לענות בו; אך חזקה שקביעתם של כל אלה תתבסס על בדיקה מקיפה שתיעשה בשיתוף כל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים.
הסדר סוציאלי לא פוגע בזכות ההורים לתבוע פיצוי
לדעת הוועדה, ההמלצה בדבר הסדר סוציאלי היא המענה המועדף. יחד עם זאת כדרך חלופית אפשרית נוספת - למקרה שהמחוקק לא יאמץ את ההמלצה לכינונו של הסדר סוציאלי - ראתה הוועדה להמליץ על מענה אפשרי גם במסגרתו של מתווה נזיקי בדרך של הגדרת תביעת ההורים וגבולותיה, תביעה שתתייחס לצורכי הילוד מבלי שתהיה לו עילת תביעה. הוועדה הדגישה, כי אין בהסדר המוצע כדי לפגוע בזכותם של ההורים לתבוע פיצוי על הפגיעה בזכותם האוטונומית, להחליט אם להמשיך את ההיריון או להפסיקו, או בזכותם לתבוע פיצויים גם בגין כל נזק ישיר אחר שנגרם להם.
עם זאת, את זכאות ההורים לפיצויים בשל עלויות כספיות הכרוכות בצרכיו המיוחדים של הילוד עקב מוגבלותו, מן הדין להגביל להסדר שייקבע בחוק. כדי להבטיח כי הפיצוי שייפסק לכיסוי עלויות הטיפול בילוד אכן ייועד למטרתו וישמש לצורכי הילוד בלבד, מוצע להסמיך את בית המשפט לכלול בפסק דינו הוראות לעניין השימוש בכספי הפיצויים, ככל שימצא בית המשפט לנכון לשם הבטחת צורכי הילוד. כן מוצע לקבוע בחוק, לחלופה בהסדר סוציאלי, כי הפיצויים המיועדים להבטיח את צורכי הילוד, לא ייחשבו כחלק מרכושם של ההורים במצב של פשיטת רגל ולא יהוו חלק מעזבונם.
בראש הוועדה עמד המשנה לנשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט אליהו מצא, והשתתפו בעבודתה בין השאר פרופ' אסא כשר, פרופ' ישראל גלעד, הרב פרופ' אברהם שטינברג, פרופ' דרורית הוכנר-צלניקר, פרופ' אפרת לוי-להד, ד"ר רוני גמזו, מנכ"ל משרד הבריאות; ומר אחיה קמארה, נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ממשרד המשפטים. צורפו לוועדה, על פי פניית לשכת עורכי הדין ובחירתה, גם עו"ד מרדכי וירשובסקי ועו"ד אסף פוזנר.
לפנייה לכתב/ת 
