ראש ממשלה פיקטיבי

בעקבות מינויו ב-1978 של אהרן ברק לבית המשפט העליון, התמנה יצחק זמיר לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, שאותו מילא עד 1986. ביוני 1985, בשעה שפרשת השב"כ עדיין לא פרצה במלוא עוצמתה, פרסם זמיר את ההנחיה התמוהה, שלפיה אין לנשיא המדינה סמכות לחון עבריינים לפני הרשעתם. באמצעות ההנחיה הזו ניסה זמיר ליצור כלל שיחייב את הממשלה ואת הנשיא, וכשהגיע הנושא לעליון, ביקש ברק להפוך את דעתו של זמיר להלכה מחייבת באמצעות פסק דין. המהלך נכשל. ברק נשאר במיעוט, בעוד שמאיר שמגר ומרים בן פורת קבעו ברוח פסיקה קודמת כי חוות דעתו של זמיר שגויה.

אבל הכישלון הנקודתי הזה אינו מאפיל על העובדה שבסדרת מהלכים נוספת עלה בידי זמיר וברק להנהיג דין שקשה למצוא לו אח ורע בעולם - דין שעִרער את השלטון, פגע קשה בשלטון החוק והמיר את שלטון המשפט בשלטון המשפטנים. הם עשו זאת תוך עמידה נחושה על עמדה קיצונית וחריגה בשתי סוגיות: הראשונה - תוקפה של חוות דעתו של היועץ המשפטי, ועד כמה היא מחייבת את הממשלה. השנייה - ייצוגן של המדינה ורשויות השלטון בבתי המשפט, ולא פחות מכך: מי, מתי ולמה יכול להחליט כי המדינה, הממשלה, רשות כלשהי או בעל תפקיד אינם ראויים לייצוג.

כזכור, הוויכוח על סמכויות היועץ המשפטי לממשלה פרץ כבר בימי היועץ הראשון, יעקב שמשון שפירא. הוא החריף מאוד בהתנגחות בין שר המשפטים דב יוסף לבין היועץ גדעון האוזנר. ועדת אגרנט, שמונתה כדי לבחון את הנושא, קבעה שהיועץ המשפטי עצמאי בהחלטותיו בכל הנוגע לנקיטת הליכים פליליים, ובעניין הזה הוא אינו כפוף להוראות שר המשפטים - אף שעליו להתחשב במדיניות הממשלה (למשל, להיאבק בעבירות מסוג מסוים) ולהתייעץ עם השר בתיקים בעלי משמעות ביטחונית או ציבורית. ההחלטה התפרשה כניצחון של היועץ, אך הישגיו בתחומים אחרים היו פחות מרשימים. האוזנר גרס שחוות דעתו מדריכה את הממשלה "כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת".

 שר המשפטים סבר ש"תיטיב הממשלה לעשות אם בדרך כלל תקבל את עצתו של היועץ המשפטי שלה" - אך היא אינה חייבת לעשות כן. בעניין זה קיבלה הוועדה את עמדת השר, כי: "הסדר הטוב במדינה (מחייב) כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת רשאית הממשלה... להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי שיקול דעתה שלה."

הדברים ברורים: היועץ, כפי ששמו מלמד, מייעץ. אם חוות דעתו הופכת מחייבת, הוא חדל להיות יועץ והופך לשופט, ודין חוות דעתו כדין פסק דין. לכל היותר תוכל הממשלה לערער עליו לבית משפט. מעבר לאבסורד שיש בפניית הממשלה לבית משפט נגד היועץ המשפטי שלה, מתעוררת השאלה מי ייצג אותה בהליך הזה. אם יהיה זה היועץ המשפטי, הסיכוי שהוא יטען נגד חוות הדעת של עצמו נמוך למדי. לכן, מסקנתה של ועדת אגרנט כי חוות דעתו של היועץ אינה מחייבת את הממשלה - הגיונית וסבירה.

יצחק זמיר. אפשר להבין את תחשותיו, אבל זה לא מצדיק(צילום: גיל יוחנן)

אלא שאת אנשי אסכולת העצמת כוחו של היועץ המשפטי זה לא שִׁכנע. ב 1986 נשא יצחק זמיר הרצאה, שפורסמה בחוברת אוקטובר של "עיוני משפט" תחת הכותרת "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון". באותם ימים היה על זמיר לסיים את תפקידו בנסיבות שהיו עבורו לא קלות. אפשר להבין את תחושותיו, אך אין בכך כדי להצדיק את הדרך שבה תיאר את החלטות ועדת אגרנט: "הוועדה הכריעה באופן חד משמעי בזכות עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה." ולפיכך, "מקום שקיימים חילוקי דעות בין השניים, נתונה ההכרעה הסופית בידי היועץ המשפטי." הדברים, בלשון המעטה, רחוקים מלשקף את מה שנאמר בדו"ח. הם אכן נכונים לגבי סמכות היועץ בתיקים פליליים ספציפיים, אבל בנוגע לתוקפן המחייב של חווֹת הדעת של היועץ המשפטי נאמרו דברים שונים בתכלית.

בכל זאת, זמיר מוסיף ומפרט שני כללים שהעניקו עוצמה ליועץ: "כלל ראשון, שגם הוא מצא ביטוי בדו"ח ועדת אגרנט... אומר שחוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה משקפת מבחינת הממשלה את החוק... יוצא שהממשלה צריכה לנהוג... על פי חוות הדעת של היועץ." זאת, כאשר מסקנתה של ועדת אגרנט היתה שונה בתכלית. ראשית, נאמר בה כי הממשלה תתייחס "בדרך כלל" לחוות הדעת המשפטית של היועץ כמשקפת את החוק הקיים. כלומר, לא בהכרח, לא תמיד, אלא בדרך כלל. שנית, הוועדה קבעה מפורשות שהממשלה חופשית לפעול "לפי שיקול דעתה שלה". בקיצור, הוועדה אומרת ההפך ממה שמייחס לה זמיר.

כעבור שנים שב היועץ לשעבר והתייחס לוועדת אגרנט, והפעם ביתר זהירות. ב"הערת העורך" לספר קלינגהופר על המשפט הציבורי כתב זמיר ב 1993 כי חוות דעתה של הוועדה היתה "פושרת", ו"משמעות הדברים... אינה ברורה לגמרי".

מנַין נולד הכלל השני הזה? מה מקורו החוקי? זמיר סָתם ולא פירש, אך פרופ' רות גביזון, במאמר "היועץ המשפטי לממשלה: בחינה ביקורתית של מגמות חדשות", מציינת כי ועדת אגרנט לא זו בלבד שלא נתנה תמיכה לכללים שמונה זמיר, אלא שללה אותם במפורש, ואיתן לבונטין, בחיבורו "ייצוג המדינה בבית המשפט", מציין: "אין מנוס מלומר כי דברים אלה... גילו פנים שלא כהלכה בדו"ח ועדת אגרנט." אכן, לכלל הזה אין יסוד בחוק ואין בו כל היגיון, לבד מן השאיפה להשליט את היועץ המשפטי על הממשלה - רצון שהתחזק מן הסתם לנוכח החוויה שחווה זמיר בפרשת השב"כ. ההוראה האומרת כי "בכל הליך שהמדינה צד לו, תיוצג המדינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו", נועדה ללא ספק להליכים אזרחיים בלבד ולא להליכי בג"ץ, ומטרתה היא רק לחסוך לממשלה את הצורך לתת ליועץ המשפטי ייפוי כוח נפרד בכל פעם שעליו להופיע בתיק אזרחי. יתר על כן, ברור שמי שמייצג חייב לפעול לפי הוראות לקוחו, ואם הוא אינו יכול או אינו מעוניין לעשות זאת - עליו להתפטר מהייצוג ולאפשר ללקוח לבחור לו פרקליט אחר.

לכלל שעליו התבסס זמיר לא רק שאין כל בסיס בחוק, אלא שהוא גם לא היה מעוגן במסורת המשפטית. לא זכור שהיועץ המשפטי חיים כהן העלה אי פעם על הדעת להימנע מלייצג את הממשלה בעניינים שאינם לרוחו. בבג"ץ "להיס נגד שר הבטחון" העלה כהן טענה מסוימת, כשהוא מציין שהוא עושה זאת לפי דרישת נשיא בית הדין המיוחד, שכלפיו הופנתה העתירה. היה זה רמז שהוא אינו משוכנע בצִדקת הטענה, אבל הוא רואה חובה להביאה. כהן הגן על המשיבים, ואף כי הטענה הספציפית נדחתה, הוא זכה במשפט והעתירה נדחתה. לגבי מאיר שמגר, בהיותו היועץ המשפטי, מסופר כי בפרשת הגיור של הלן זיידמן הוא סירב להגן על עמדת הממשלה, אבל העניין לא הגיע להכרעה, ובכל אופן לא נאמר שבמקרה כזה הממשלה אינה רשאית לקחת עורך דין אחר שייצג אותה. בפרשת הדולרים של יצחק רבין, כזכור, סוּפר לפי אחת הגרסאות שאהרן ברק הודיע לשר האוצר יהושע רבינוביץ', כי אם יחליט לאפשר לרבין לשלם כופר הוא עצמו יפנה נגדו לבג"ץ. במקרה כזה, הודיע ברק, יצטרך רבינוביץ' לדאוג לעורך דין פרטי שיגן עליו, כי איש בפרקליטות המדינה לא יסכים לעשות זאת, ולעורך הדין הפרטי הוא גם יצטרך לשלם מכיסו, שכן ברק לא ירשה שהמדינה תממן אותו. הדברים מלמדים גם כי אפילו ברק לא העלה על הדעת שהוא יכול למנוע משר האוצר לשכור עורך דין פרטי על מנת לייצג את עמדותיו (לא ברור על סמך מה הכריז ברק כי ימנע מאוצר המדינה לשלם את שכרו של עורך הדין. האם, למשל, הוא היה רשאי למנוע תשלום כזה גם אילו היה רבינוביץ' זוכה בבג"ץ?).

ברק ושמגר. מכס היועץ המשפטי לנשיאות העליון(צילום: ירון ברנר)

כאמור, זמיר הניח כאילו הדין משתקף בכללים שהוא תיאר, והשאלה התעוררה בכל חומרתה בפרשת המחזה "אפרים הולך לצבא" מאת יצחק לאור. המועצה לביקורת סרטים ומחזות סירבה לתת היתר להצגת המחזה, בנימוק שהוא "מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית אף תוך השוואה עם המשטר הנאצי". היא התבקשה לדון מחדש בהחלטתה, ובישיבה נכח נציג היועץ המשפטי, רנאטו יאראק, שאמר כי יהיה קשה להגן בבג"ץ על הסירוב לתת היתר להצגה. למרות זאת חזרה המועצה ואישרה את החלטת הסירוב. כצפוי, הוגשה עתירה לבג"ץ. היא נידונה לפני הרכב בראשות ברק.

ברק סקר בקצרה את ההשתלשלות בפרשת ייצוג המועצה, וציין כי זמיר סירב להגן על החלטתה משום שהיא מנוגדת להנחיית היועץ המשפטי בנושא. אולם זמיר הואיל בטובו להתיר למועצה לשכור עורך דין פרטי, את צבי טרלו. הרשות הזו לוותה בהסבר, שלפיו המועצה לביקורת סרטים ומחזות איננה "גוף ממשלתי רגיל", ולפיכך סבר היועץ שסירב להגן כי "לא יהיה זה ראוי למנוע בעד המועצה להציג את שיקוליה ולהסביר את החלטתה בפני בית המשפט הגבוה לצדק" (ואילו היה זה גוף ממשלתי רגיל, האם היה זמיר רשאי למנוע ממנו את יומו בבית המשפט?).

ההשתלשלות מסופרת בפסק הדין של בג"ץ, "לאור נגד המועצה לביקורת סרטים ומחזות", ללא התייחסות כלשהי מצד ברק, שמן הסתם הסכים להנחות העומדות ביסודה. ולעצם העתירה: בג"ץ ביטל את הצנזורה, והתיר את העלאת ההצגה.

גם את ראש השב"כ אברהם שלום סירב זמיר לייצג באחת ההסתעפויות של פרשת קו 300. מדובר בעתירה שהגיש נגדו רפי מלכא, לאחר ששלום הודיע לו כי הוא סיים את תפקידו ולא שובץ לתפקיד חדש. ימים ספורים לאחר המועד שנקבע לדיון בעתירה פנו זמיר ופרקליטת המדינה, דורית ביניש, למשטרה, על מנת לחקור את התלונה נגד אנשי השב"כ בעניין הריגת המחבלים. אין תֵמַהּ, לפיכך, שזמיר סירב להגן על שלום, אבל מה זכותו למנוע מראש שב"כ ייצוג משפטי עצמאי?

ראש הממשלה פרס סבר כי לנוכח ניגוד האינטרסים שבו מצוי זמיר זכאי שלום לייעוץ משפטי עצמאי על ידי עורך דין חיצוני, ונעשתה פנייה לעו"ד רם כספי, אבל במשרד המשפטים עורר הדבר רוגז רב. היועץ המשפטי תבע לעצמו מונופול בייצוג, גם כאשר המונופול הזה משמעו חוסר ייצוג, ובספרו טלטלה בשב"כ ציטט עו"ד יחיאל גוטמן את זמיר באומרו: "בא כספי כיועץ, כעוזר, לא ידוע כְּמה. אני יצאתי פומבית נגד זה... דיברתי על התופעה הזו של יועצי חצר ושלטון החוק... לא יכולים ללכת ולבקש חוות דעת בתוקף תפקידם מעורך דין פרטי."

פרידמן וביניש. כפרקליטת המדינה טענה טענות הפוכות מה"לקוח"(צילום: חיים צח)

אפשר להבין ללבו של מי שטוען למונופול, ומגלה לפתע שיש תחרות וכי שירותיו של המתחרה עדיפים על שלו - אך מובן מאליו שלא ניתן לקבל את הדברים. אולי נוח ליועץ המשפטי שכאשר הוא פונה נגד בעל תפקיד, נדרש הלה לקבל זאת בהכנעה ולא לנסות אפילו לבחון את השאלה, האם היועץ צודק אם לאו - אבל פיקוד משפטי כזה אינו מתיישב עם הגינות בסיסית ועם זכויות אדם. לא ברור גם מה תפקידו של האישור להיעזר בשירותיו של עורך דין פרטי, שלטענת זמיר רק בסמכותו להעניק. האם כיוון שעליו לאשר הוא חופשי לסרב לעשות זאת?

פרשת ייצוגו בבג"ץ של ראש השב"כ נפתרה מעצמה, כשכהונתו של זמיר הופסקה, ובמקומו מונה יוסף חריש. הוא כבר נקט עמדה סבירה יותר, המשתקפת בדברים המצוטטים אצל גוטמן: "החלטתי שאני מגן על הבג"צים, מפני שאני חושב שאין היועץ המשפטי ואין פרקליט המדינה ואין שום פרקליט שיוכל לבקש לעצמו את הלוקסוס הזה שלא להופיע בדבר שהוא אינו נוח להופיע.

 מתי הוא רשאי שלא להופיע? רק כאשר עמדת הממשלה היא כזו שאי אפשר להגן עליה... היא נוגדת עקרונות גדולים של משפט של מוסר של שלטון החוק, רק אז."

הבג"ץ עצמו, אגב, הסתיים בהסכמה. כשהסתבר ששלום יידרש לסיים את תפקידו, הוסכם שההחלטה בעניין מעמדו של מלכא תיחתך על ידי הראש החדש. ואולם, עמדתו של חריש עדיין לא זכתה באהדה בפרקליטות, והוא עצמו ביקר את התנהגותם העוינת של כפיפיו כלפיו בחריפות, כפי שמצוטט בספרו של גוטמן טלטלה בשב"כ: "הגינותי על הבג"צים... לא רק בלא עזרה, אלא מתוך הפגנת מרי. אנחנו לא נגיש לך שום עזרה. אתה רוצה נייר? ניתן לך. אתה רוצה כתבנית? ניתן לך. עזרה משפטית לא תקבל... הלכתי בעצמי לבית המשפט העליון יומיים לאחר שנכנסתי לתפקיד... ובסופו של דבר בבג"צים זכתה המדינה... עצם העובדה הזאת מוכיחה שמי שסירב להגן על המדינה עשה מעשה שלא ייעשה."

והנה, לא חלפו שנים רבות, ולקראת סיום כהונתו נקט חריש בעניינם של דרעי ופנחסי עמדה שאינה שונה במהותה מזו של זמיר. בפסק דינו בעניין פנחסי כתב על כך אהרן ברק: "היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת... ופירושו שלו מחייב אותה פנימה... השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא נהפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל."

הדברים מעוררים תמיהה. כיצד נוצרה פתאום "מסורת חוקתית"? מדוע היא "חוקתית"? האם פירוש הדבר שלא ניתן לשנותה אלא באמצעות חוקה או חוק יסוד? מעבר לכך, האמור בהם אינו נכון. כפי שכבר נאמר, ועדת המשפטנים בראשות אגרנט קבעה דברים שונים לחלוטין, ובעיקר שהממשלה רשאית לא לקבל את עמדת היועץ המשפטי. עמדתה של ועדת אגרנט היתה מקובלת גם על נשיא בית המשפט העליון יצחק אולשן, שציין בספרו דין ודברים כי "באשר לסוג הראשון של סמכויותיו (לתת חוות דעת לממשלה) - הרי דעותיו, עצותיו או החלטותיו של היועץ המשפט(י) לא היו מחייבות את הממשלה או את חבריה כשנזקקו להדרכותיו או לחוות דעתו".

מה קורה כשהיועץ המשפטי שוגה בפירוש הדין, כפי שקרה בפירוש שנתן זמיר לסמכות החנינה של הנשיא? לדעתם של ברק וזמיר, התשובה ברורה: על הרשות המבצעת לנהוג לפי חוות הדעת השגויה. הכול למען שלטון החוק. השופט זוסמן הזכיר באחד מפסקי דינו את ספרו של ג'ורג' אורוול, 1984, המתאר שפה חדשה, Newspeak, שבה מוגדר הערך "חשיבה כפולה" (doublethink) כ"יכולת לאחוז במקביל בשתי אמונות סותרות ולהאמין בשתיהן". כעת, לפי הגישה החדשה, מסתבר ששלטון החוק יובטח על ידי כך שהממשלה תידרש לקיים את חוות דעתו של היועץ המשפטי גם אם היא מנוגדת לחוק.

ואחרי כל זה, עניין תוקפה של חוות הדעת של היועץ המשפטי מתגמד לנוכח פרשת הייצוג. כזכור, ראש הממשלה רבין התנגד בתוקף לפיטוריהם של דרעי ופנחסי, והנה הסתבר כי מי שמייצגת אותו בבג"ץ היא פרקליטת המדינה ביניש, בשמו של היועץ חריש, והיא טוענת טענות הפוכות מעמדתו של ה"לקוח" שלה. כשהִקשה בא כוחו של פנחסי כיצד יכולה פרקליטת המדינה לייצג עמדות סותרות, זו של היועץ המשפטי וזו של ראש הממשלה, השיב השופט ברק כי אין כל סתירה: "עמדת ראש הממשלה" היא העמדה שהיועץ המשפטי קובע כי היא הנכונה מבחינה משפטית. העובדה שראש הממשלה עצמו סבור אחרת - איננה רלוונטית. ובלשונו של ברק: "אין לומר כלל שפרקליטת המדינה טענה לפנינו בשמם של שני לקוחות שענייניהם סותרים. היא טענה לפנינו בשמה של רשות מוסמכת אחת ויחידה - היא ראש הממשלה. אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הנָה שונה. היועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו. זאת סמכותו. אך לא עמדה זו היא שיוצגה לפנינו."

צריך לקרוא את הדברים כדי להאמין. מה שברק אומר למעשה הוא שראש הממשלה איננו האדם שנבחר על ידי הציבור ואשר ממשלתו זכתה באמון הכנסת, אלא ראש ממשלה פיקטיבי - דמות בלתי קיימת אשר בית המשפט והיועץ המשפטי קבעו כי היא "ראש הממשלה הסביר".

אריה דרעי. פיטוריו היו סוגיית מפתח(צילום: גיל יוחנן)

מדהימה לא פחות היתה עמדתו של השופט מצא, שאימץ בפרשת דרעי את עמדתו של ברק בפרשת פנחסי: "ראש הממשלה... ביקש לחלוק על חוות דעתו של היועץ המשפטי... גישה זו מנוגדת לעיקרון החוקתי... שמכוחו מוחזק היועץ המשפטי לממשלה כפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת... וראש הממשלה, בכל הכבוד, לא יכול היה להישמע בטעמים אלה כלל. לכן הצטערתי להיווכח, כי... ראש הממשלה (נותר) דבק בעמדתו המקורית, תוך שהוא מבקש להצדיקה בעזרת נימוקים משפטיים הסותרים את חוות דעתו המשפטית המחייבת של היועץ המשפטי." במילים אחרות, ראש הממשלה אינו רשאי אפילו להעז לטעון בבית המשפט שהיועץ המשפטי שלו טועה.

ומה אם היועץ באמת טועה, כפי שכבר אירע? ובכלל, כיצד נהפך העיקרון המופרך הזה לעיקרון "חוקתי"? ואיך קרה שראש הממשלה הפיקטיבי, התופס את מקומו של ראש הממשלה האמיתי, הוא המיוצג על ידי היועץ המשפטי, ורק טענותיו מובאות לפני בית המשפט?

אחת התמיהות המתעוררות בעקבות דברים אלה, היא לשם מה כתב ברק פסק דין של קרוב לשלושים עמודים בפרשת פנחסי. לפי תיאוריית ראש הממשלה הפיקטיבי, די היה בשוּרות ספורות למצות את העניין. כל שנדרש לומר הוא שהעותרים דורשים את הוצאתו של סגן השר פנחסי מהממשלה. היות שפרקליטת המדינה ביניש טענה בשם ראש הממשלה (הפיקטיבי) שעמדת היועץ המשפטי היא שכך אכן צריך להיעשות, אין סכסוך בין הצדדים, וכיוון ששניהם מסכימים שעל סגן השר לסיים את תפקידו - יש לממש זאת.

פסק דינו של ברק יצר תחושה לא נוחה אפילו אצל שמגר - אחד מיוצרי דמות העל של היועץ המשפטי, אשר בהיותו נשיא בית המשפט העליון נכלל בעצמו בין שופטי ההרכב בפרשות דרעי ופנחסי. ב-1997 מונתה ועדת שמגר לעניין היועץ המשפטי, ובדו"ח שפרסמה, לאחר פרישתו של שמגר מכס השיפוט, נאמר: "במקרים בהם אין המדובר באי חוקיות ברורה וגלויה,

 מן הנכון שהיועץ המשפטי יחליט על התרת ייצוגה של הרשות הממלכתית החולקת על דעתו, על ידי משפטן משירות הציבור או מן המגזר הפרטי, הנכון להציג טעמיה של הרשות הממלכתית בפני בית המשפט... יש נסיבות... אשר אין בהן לשלול מרשות שלטונית את יומה בבית המשפט."

אפשר לומר כי מבחינה מעשית אין להניח שמחלוקת בין ממשלה לבין היועץ המשפטי שלה תתייחס ל"אי חוקיות גלויה וברורה", שהרי שום ממשלה לא תבוא לבית משפט לדרוש אישור למעשה כזה. אם כך, מדוע בכלל נדרשת רשותו של היועץ למינויו של עורך דין אחר - כדי להראות שהוא בעל הבית? ומה תעשה הממשלה אם הוא יתעקש ויסרב לתת לה רשות? האם היא תפנה נגדו לבג"ץ? ומי יְיַצג אותה בבג"ץ מול היועץ המשפטי אם הלה לא יתיר לה לשכור פרקליט שיעשה זאת?

דו"ח ועדת שמגר לא התייחס במפורש לפסק דין פנחסי. מי שעשה זאת היה השופט חיים כהן, אשר במאמר שפרסם בשנת 1994 דיבר על כך שעמדת ראש הממשלה הובאה לבית המשפט באמצעות מכתב גרידא (ולמעשה נחשבה לא רלוונטית): "אם כי הובאו בדרך זו גם טענותיו של ראש הממשלה לפני בית המשפט, נשארה מועקה בלב שלראש הממשלה לא היה יומו בבית המשפט... מקום שהממשלה או אחד משריה לא קיבלו עצתו של היועץ המשפטי... והם עומדים על כך שבית המשפט יכריע ביניהם לבינו, בעתירה שהוגשה נגדם מצד אחד האזרחים, אין היועץ המשפטי יכול - ואין זה יאה לו - לסתום להם את הפה ולכוף עליהם את דעתו הר כגיגית."

היה אפשר לחשוב שהמינימום הזה ישקף נורמה מקובלת, אולם מסתבר שלא כך הדבר, והפרקטיקה הקיימת במחלקת הבג"צים בפרקליטות היא ברוח ברק זמיר. במילים אחרות, שלטון החוק פירושו שמותר לסתום את פיותיהם של הממשלה ושריה, לאסור עליהם לחלוק על היועץ המשפטי לממשלה ולשלול מהם את יומם בבית המשפט, או בקיצור - 1984 בנוסח ג'ורג' אורוול.

בכך נקבעו שני הכללים שהעלו את היועץ המשפטי למרום הפסגה, ורק הכיסא (בית המשפט העליון) גבוה ממנו. אך יש להתפתחות המדאיגה הזו עוד שני מאפיינים בולטים. האחד משתקף באותו אקטיביזם שיפוטי, שגלש מעבר לתפקידים הקלאסיים של בית המשפט והחל לעסוק בניהול המדינה. השאלה, האם היועץ המשפטי לממשלה ימלא את התפקיד שנקבע לו בחוק, כלומר יְיַעץ לממשלה, או שמא במקום זאת ייהפך למְפַקדהּ אינה נוגעת לא לזכויות אדם ולא לסכסוך קונקרטי כלשהו. היא נוגעת לדרך שבה המדינה מתנהלת ולשאלה מי מנהל אותה. אפשר כמובן לגרוס שאם ימשלו בה גופים שלא נבחרו בהליך דמוקרטי, ישופר מצבן של זכויות האדם. הניסיון האנושי, מכל מקום, מלמד שההפך הוא הנכון.

המאפיין האחר נעוץ בכך שאין לכללים האלה שמץ לגיטימציה, והם חוטאים לעקרונות בסיסיים של צדק טבעי. הפסיקה הזו איננה בגדר טעות, אלא חריגה של ממש ממִתחם הלגיטימיות.

השר פרידמן והיועץ בתקופתו, מני מזוז(צילום: פלאש 90)

פחות מחודשיים לאחר ההחלטה בבג"ץ על סיום כהונתו של דרעי בממשלה, ב-1 בנובמבר 1993, הגיעה גם כהונתו של חריש אל קִצה. למעשה, חריש עצמו כתב לרבין, לאחר שסירב לייצגו לפני בג"ץ: "ברי לי כי אם מהעמדה אשר נקטתי מתחייבת הסקת מסקנות אישיות, הריני נכון לכך, ולאלתר." מבחינה זו ניתן לומר שסיום כהונתו הגיע בהסכמתו. חריש צדק בשוּרה של החלטות אמיצות שקיבל, אבל הפעם הוא טעה. לדעתו, עמדתו בפרשה היא שהובילה לסיום כהונתו. לא היתה זו כהונה קצרה. היא נמשכה יותר משבע שנים, ובסיומה היה כבר חריש מעבר לגיל שבעים. באקורד האחרון הוא עמד על כך שכהונתו לא תסתיים ב-15 בספטמבר, בדיוק במלאות לו שבעים, כדי למנוע תקדים שלפיו כהונתו של יועץ משפטי מסתיימת - כמו זו של שופט - בגיל שבעים.

יש צד אירוני בכך שחריש סיים את תפקידו בעקבות מחלוקת שקווי דמיון מתוחים בינה לבין זו שנעלה את כהונת קודמו. עם זאת, קיימים גם הבדלים בולטים ביניהן. באמצעות החלפתו של זמיר השיגה ממשלת האיחוד הלאומי את מטרתה - סיום פרשת השב"כ ללא חקירת משטרה,

 ללא כתבי אישום וללא משבר ממשלתי. לעומת זאת, החלפתו של חריש במיכאל בן יאיר לא שינתה את המצב בנוגע לדרעי, והוא נאלץ לפרוש.

ארבע שנים לאחר מכן הוגשה לבג"ץ עתירה שהתבססה על כתבה שפורסמה ב"ידיעות אחרונות", ובה נטען כי בכירים במפלגת העבודה ובמרצ פעלו ב-1993 להחלפתו של חריש על רקע ציפייתם שבן יאיר ימנע הגשת כתב אישום נגד דרעי. מטרת העתירה היתה לפתוח חקירת משטרה בנושא, בעקבות פתיחת החקירה בפרשת מינויו של רוני בר און לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה (פרשת "בר און חברון"). עמדת היועץ המשפטי דאז, אליקים רובינשטיין, היתה שאין תשתית ראייתית שתצדיק טיפול בטענות העותר, וכי "היועץ המשפטי לשעבר, יוסף חריש, סיים את תפקידו עם פרישתו בגיל 70, ולא מסיבה אחרת". העתירה נדחתה לאחר שבג"ץ קיבל את העמדה שלפיה "הפנָיה לכתבה בעיתון אינה יכולה לשמש תחליף ראייתי, מה גם שהכתבה אינה מציינת מהו הבסיס להעלאת החשדות הנקובים בה".

ספרו של פרופ' דניאל פרידמן "הארנק והחרב - המהפכה המשפטית ושברה" יצא לאור בהוצאת "ידיעות ספרים"