קוצים ושושנים להאג

החלטה תקדימית התקבלה הבוקר (יום ה') בבג"ץ: לצד שלילת קטע הגדר במובלעת אלפי מנשה, קובעים תשעת השופטים כי הכרעת בית-הדין בהאג אינה מחייבת את ישראל, ואף נעשתה בצורה חובבנית - תוך התעלמות מוחלטת מצורכי הביטחון. באיזה אור יש לראות את הפסיקה, ומהן השלכותיה על היחס בין מערכת המשפט הישראלית לבית-דין הבינלאומי?      

ד"ר משה הירש - סגן דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, המתמחה במשפט בינלאומי פומבי - מנסה לעשות סדר בדברים: "נשיא בית-המשפט העליון עושה בפסק הדין הזה אבחנה במישור הנורמטיבי, קרי: איזו ערכאה היא שמשפיעה יותר מכל על עיצוב המשפט הבינלאומי. הסוגיה השנייה שעמה הוא מתמודד היא כיצד מחילים את כללי המשפט הבינלאומי על העובדות שבשטח.

"במישור הנורמטיבי, ברק 'עושה כבוד' לבית-הדין בהאג. אמנם, זו רק חוות דעת מייעצת. אבל ברור שיש לבית-הדין בכירות במשפט הבינלאומי. השופט ברק אומר שצריך לתת את מלוא המשקל הראוי לבית-הדין, ומכבד אותו כגוף שיפוטי עליון. מבחינה נורמטיבית, הוא ובית-הדין פוסקים כמעט לפי אותה מערכת כללים. אכן, ברוב הדברים קיים דמיון רב בין הכללים של בית-הדין בהאג לבין כללי בית-המשפט שלנו".

ובכל זאת, מסביר ד"ר הירש, ברק משנה וחורג מחוות הדעת של בית הדין הבינלאומי: "כשמתקרבים להחלטה הרלוונטית של בית הדין, ברק מגיע למסקנות שונות. כשהוא שואל, מדוע יש שוני בינינו לבין האג, הוא מעלה שני נימוקים: האחד, תשתית עובדתית: בית-הדין בהאג דן בכל הגדר, ואנחנו 'רציניים יותר', בודקים קטע-קטע, לנו יש תשתית עובדתית גדולה יותר. יתרה מזאת, ברק אומר ששיטתנו היא שיטה אדוורסרית, היינו: יש שני צדדים ולכל צד יש הזדמנות להגיש ראיות ולהשמיע טענות. כך אנו רואים את כל התמונה".

לטענת ד"ר הירש, כל הצדדים הנוגעים בדבר יכולים להיות היום מרוצים: "כל אחד יכול למצוא בפסק הדין את מה שטוב לו. מצד אחד, ברק בעצם מדגיש את חשיבות בית-הדין כמשפיע על הדין הבינלאומי. ומצד שני, הוא מבקר בחריפות את התשתית העובדתית שעמדה בפני השופטים בהאג. זהו פסק דין טוב, כיוון שהוא מבליט את מקומו החשוב של בית הדין בקהילה הבינלאומית, אך גם פוגע בו בבטן הרכה שלו - בית-הדין בהאג עשה משהו לקוי מאוד, הייתה לו תשתית דלה. ושני האלמנטים הללו מהווים צירוף טוב".

כיצד יתקבל פסק-הדין שניתן בבג"ץ בקרב הקהילה המשפטית הבינלאומית? פסק הדין תורגם עוד טרם השמעתו הבוקר לאנגלית, ויחד עם הגרסה העברית שלו הופצה מיד גם זו האנגלית. זהו צעד בהחלט בלתי שגרתי, הנובע מן העובדה שבג"ץ מודע לכך שפסק הדין הזה יעורר עניין בעולם כולו. "הביקורת שברק מותח על בית-הדין בהאג בצד העובדתי היא ביקורת מוצקה וקשה. הוא מחמיא לסמכות, למשקל ההחלטות של בית-הדין, אבל מבקר אותו על הניתוח העובדתי שהוא באמת חלש מאוד. לטעמי, הקהילה הבינלאומית תראה זאת בעין יפה ובצורה אוהדת, וגם היא תהיה שביעת רצון", מסכם ד"ר הירש.