לא שמאלן, מאוזן

החלטתו של בג"ץ בעניין "נוהל שכן" הוכיחה באופן חד-משמעי לכל המלעיזים, הספקנים והמבקרים, כי בג"ץ איננו "ביטחוניסטי" בהשקפתו. במקרים אחרים, התברר כי גם אלה שממהרים להאשימו בפסיקה אקטיביסטית "שמאלנית" חוטאים לאמת העובדתית והמשפטית. פסק הדין הטרי הוא הוכחה ניצחת לכך שלא ניתן להאשים את בג"ץ בנטייה לצד כזה או אחר של המתרס הפוליטי. בהחלטותיו הוא משקף עמדה שכלתנית, עניינית ומשפטית טהורה, אך כזו שאינה מנותקת מהמציאות, ונכנסת לזירה רבת שנים של דם ומלחמה.

מלאכתו של בג"ץ לא הייתה פשוטה. הוא נאלץ לאזן איזון ראוי ובעל השלכות עצומות בין הצורך לעצור מבוקשים ולהגן על חיילי צה"ל, כשליחיה של מדינת ישראל, לבין הצורך להגן על האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית, שנקלעה שלא בטובתה למציאות לוחמנית יום-יומית אכזרית ובלתי אפשרית. גם הפעם, כמו בנושא הגדר, נדרש איזון בין צרכי הביטחון של מדינת ישראל לבין הגנה על חייהם וכבודם של אזרחים חפים מפשע.

בפסק הדין עמד הנשיא, אהרון ברק, על השיקולים הנוגדים המתנגשים בחריפות זה בזה; מתוך אותה "התנגשות" גזר את התוצאה המשפטית המתאימה. השופט מישאל חשין, בשפתו הציורית, הדגיש כי כל החלטה שתתקבל הינה החלטה קשה, ובלשונו - אולי בהשראת הימים הנוראיים - "אוי לי מיוצרי אוי לי מייצרי". מהערותיה של דורית בייניש, עמיתתם להרכב, ניתן ללמוד כי שאלת השאלות שהנחתה את בג"ץ הייתה: האם האמצעי שבחר צה"ל בלחימה בשטחים הינו אמצעי מידתי, כלומר: האם לא קיימת דרך אחרת - פוגענית ומסכנת פחות את האוכלוסייה האזרחית- שעשויה להשיג את אותה מטרה של מעצר המבוקשים ושמירה על חיילי צה"ל?

ברק איזכר את ההלכות קודמות של בג"ץ, לפיהן צבא במצב של לחימה בשטח רשאי לעצור תושבים מקומיים ומבוקשים, המסכנים את ביטחונו. הוא התייחס גם לעקרונות המשפט הבינלאומי שישראל כפופה לו, כגון אמנות האג וז'נבה, והדגיש בפסק דינו כי השאלה המרכזית שנותרה פתוחה - אשר לה אין מענה מפורש, אף לא במשפט הבינלאומי - היא האם מותר להסתייע בתושב מקומי לשם מסירת אזהרה מוקדמת, כאשר אותו תושב מסכים למסירת אזהרה זו, וכאשר נראה שלא ייגרם לו כל נזק ממסירתה.

נקודת המוצא לפסק הדין של השופט ברק היא שאין להכניס תושב מקומי - ואפילו נתן את הסכמתו - אל תוך התחום שבו מתקיימת פעולה לחימתית. זאת ועוד: לדעת השופט, שיתוף הפעולה שבין האוכלוסייה האזרחית לבין צה"ל איננו כזה שנובע מהסכמה, ונוהל "ההסכמה" והעברת האזהרה עלול להעמיד את מוסרה במצב של סכנה. מכך גוזר נשיא בית-המשפט העליון את פסילתו של נוהל זה.

ברוח דומה פסק השופט חשין, כי לא ניתן לדעת מראש האם אכן קיימת סכנה לאותו משתף פעולה, המשמש כ"מוסר האזהרה"; קיומה או אי-קיומה של סכנה כזאת מתגלה רק בדיעבד, ולפיכך, מאחר שחייהם של אותם משתפי פעולה מונחים על כף המאזניים - פוסל מישאל חשין את "נוהל האזהרה". בהחלטתו הוא מתייחס לפסק דין "ועד העינויים" - המהפכני, יש לומר - משנת 1999, שבו הרכב מורחב של תשעה שופטים פסל שיטות חקירה של השב"כ (כגון "טלטול" ומניעת שינה) של מי שהוגדר "פצצה מתקתקת".

הפעם, כמו בחלקים מגדר ההפרדה ובצווי הריסה למיניהם, פסק בג"ץ עם העותרים ונגד עמדת מערכת הביטחון. אך כאמור, לא תמיד הוא נוהג כך. המימסד הביטחוני יצא שבע רצון מהפסיקה נגד שחרור דיראני ועובייד מן הכלא הישראלי, שהתקבלה דווקא באותה שנה (2000) בה אסר בג"ץ באופן עקרוני על החזקתם של בני-אדם במעצר כ"קלפי מיקוח". במקרים אחרים אישר בג"ץ צווי מעצר מנהליים והריסת בתים.  

כחולייה נוספת בשרשרת ארוכה של פסיקות, הוכיח בג"ץ בפסיקתו האמיצה האחרונה כי בעולם המשפט - בוודאי כאשר מדובר בסוגיות ביטחוניות - לא קיימת תוצאה שהיא "צודקת", אלא רק תוצאה שהיא נכונה, ראויה ומושכלת.

עו"ד שלומי וינברג, עוסק בדיני צבא ובמשפט מינהלי