פרשנות: תקשורת דוא"ל היא כמו שיחה - אסור לצותת
לאחר שבית המשפט המחוזי אמר את דברו, טוב יעשה המחוקק, או שר המשפטים החדש, פרופ' פרידמן, אם ייטול את השרביט וינהיג את התיקונים הללו גם בלשון החוק היבשה
יירוט של אימייל לפני שהתקבל על ידי הנמען הוא האזנת סתר, כך קבע ביום ב' בית המשפט המחוזי בתל-אביב. פסק הדין האמיץ והחדשני של השופט חאלד כבוב משנה את דרכי העבודה של המשטרה ומעלה במעט את מידת הפרטיות שעוד נותרה לנו בשימוש באינטרנט.
האזנת סתר או תפיסה מותרת?
במהלך החקירה בפרשת הסוס הטרויאני הוציאה משטרת ישראל צווי חיפוש לתכתובת דואר אלקטרוני של חוקרים פרטיים שנחשדו במעורבות בפרשה. בצווים נכללו שני סוגים של דוא"ל: 1. תכתובות שנשמרות
בשרתי ספקית האינטרנט (אך טרם הורדו למחשב האישי של הנמען) ו-2. מיילים עתידיים שיתקבלו בשרתי ספקית האינטרנט בעתיד.
בפני בית המשפט עמדה השאלה – האם יירוט של מיילים כאלה בהיותם בשרת של ספק האינטרנט ייחשב להאזנת סתר אסורה לשיחה או שזו בעצם תפיסה של חפץ, אשר יכולה להתבצע מכוח צו חיפוש?
מה בין חיפוש להאזנת סתר?
חיפוש הינו פעולה שמתבצעת בחפצים. על מנת לבצע חיפוש בחפציו או במקום מגוריו של חשוד צריכה המשטרה להוציא צו שמתיר את החיפוש. למעשה, הצו ניתן כמעט כדבר שבשגרה, על ידי שופטי בית המשפט השלום אשר מטפלים במאות רבות של צווים כאלה מדי יום. חיפוש אפשרי גם ב"חומר מחשב", אשר הוגדר כ"חפץ" בתיקון לפקודת סדר הדין הפלילי.
האזנת סתר, לעומת זאת, הינה פעולה שמתבצעת ב"שיחה" – כאשר מישהו שאינו צד לשיחה מאזין לה או מקליט אותה. שיחה, הוגדרה בחוק ככוללת גם "תקשורת בין מחשבים". האזנת סתר אפשרית גם היא באמצעות צו, אך זה ניתן על-ידי בית המשפט המחוזי או נשיא ביהמ"ש המחוזי. העילות וההליך המשפטי להוצאתו מחמירות הרבה יותר, ודורשות, בין היתר, קיומו של חשד בעבירה חמורה.
כלומר, אם יירוט אימייל מהשרת, כאמור, מהווה האזנת סתר - קשה יותר לבצעו – ובכך ניתנת הגנה טובה יותר לפרטיות המשתמשים. מעבר לכך יצויין כי ראייה שהושגה בניגוד לחוק האזנת סתר, לא ניתן להגיש כראיה בבית המשפט.
בתנועה או לא בתנועה?
לפי החוק היבש, עוד לפני קביעת בית המשפט, היו ברורות ההנחות הבאות:
1. יירוט של אימייל בעודו בתנועה בין השולח (לאחר שלחץ על ה-"send") לבין הנמען – מהווה האזנת סתר לשיחה.
2. העתקה של אימייל לאחר שהנמען לחץ על "receive" והוריד את הדואל למחשבו - מהווה תפיסה של חומר מחשב, שהוגדר כחפץ, מכוח צו חיפוש.
השאלה שנותרה פתוחה היא מה קורה בשלב הביניים – לאחר הלחיצה על ה-send - אבל לפני הלחיצה על ה-receive - כאשר ממתין הדואר האלקטרוני בשרתי ספקית האינטרנט - האם שלב אחסון זמני זה משנה את המהות של ההעתקה משיחה לחפץ?
בארה"ב נקבע כי אסור ליירט דוא"ל
שאלת מהות היירוט של דוא"ל שאוחסן זמנית בשרתי ספקיות אינטרנט עלתה לדיון בארה"ב בפרשת Councilman, שעסקה בתביעה נגד בעל עסק של ספרים ישנים, שפיתח תוכנה ליירוט דוא"ל שנשלח ללקוחותיו מאת ענקית הספרית המקוונת Amazon.
השאלה, לפי חוק הפרטיות בתקשורת האלקטרונית (EPCA) היתה אם האחסון בשרתי ספקית האינטרנט הוא אלקטרוני ("electronic storage") שמהווה חריג לאיסור שיש בחוק על יירוט תקשורת אלקטרונית.
בית המשפט הפדרלי לערעורים (First Circuit) קבע כי אחסון זמני בשרת ספקית האינטרנט, אשר הוא הכרחי לתהליך העברת הודעת הדוא"ל, אינו משנה את אופי הפעולה מתקשורת אלקטרונית (electronic communications) לאחסון אלקטרוני (electronic storage) ולכן – יירוט דוא"ל בשלב זה אסור לפי החוק. בית המשפט קבע זאת לפי כוונת המחוקק, שכן לשון החוק היבשה אינה מספקת פתרון זה.
הפסיקה באוסטרליה
בעקבות ביקורות נרחבות התקבל באוסטרליה ב-2006 תיקון לחוק התקשורת האוסר על יירוט של תקשורת אלקטרונית "בתנועה" אלא לפי צו שניתן בנסיבות מחמירות.
החוק מבחין בין תקשורת "מאוחסנת" לבין תקשורת "בתנועה" המוגדרת לפי אופייה כתנועה בזמן אמת וכוללת גם אחסון זמני או אגבי אצל ספק שירותי אינטרנט. החוק מגדיר את זמן התנועה במפורש כזמן שבין שליחתו על-ידי השולח ועד הרגע שהוא הופך לנגיש על-ידי הנמען. החוק מבדיל ויוצר מדרג לגבי חומרת הדרישות בין חיפוש רגיל, חיפוש ב"תקשורת מאוחסנת" ו"יירוט תקשורת בתנועה".
והשרביט עובר למחוקק
פסק הדין שהתקבל השבוע בארץ מפרש כראוי את לשון החוק לפי תכליתו - להגן על הזכות לפרטיות שיש לה מעמד חוקתי, ולהגן על התקשורת באמצעות דואר אלקטרוני, שהפך לחלק בלתי נפרד מחיינו ומקדמת את חיי החברה, הכלכלה והמסחר. בהיעדר פתרון מובהק בלשון החוק היבשה, פנה בית המשפט לפרשנות. בית המשפט ציין כי מגבלות או דרישות טכנולוגיות שמחייבות אחסון של דואר אלקטרוני בשרת בדרך בין השולח לנמען אינן משנות את המהות של הפעולה כשיחה.
אם אדם נוסע מתל אביב לחיפה, האם עצירה בדרך לתדלוק הרכב משנה את מהות הפעולה כנסיעה מתל-אביב לחיפה, תהה השופט והשיב - לא. כך גם לגבי שרת ספקית האינטרנט. החלטה זו דומה להחלטת ביהמ"ש הפדרלי לערעורים בארה"ב בפרשת Councilman. גם דעת המיעוט לא חלקה כי מדובר בפתרון הנכון, אך קבעה אחרת משום שסברה כי אין זה תפקידו של השופט להנחיל פתרון זה – אלא של המחוקק.
כעת, לאחר שבית המשפט המחוזי אמר את דברו, טוב יעשה המחוקק, או שר המשפטים החדש, פרופ' פרידמן, אם ייטול את השרביט וינהיג את התיקונים הללו גם בלשון החוק היבשה.
עו"ד אודיה קגן היא שותפה במשרד שביט בר-און גלאון צין נוב יגור ושות' ומרכזת את תחום דיני האינטרנט וטכנולוגיות מידע (IT) בו. האמור הינו דעתה של כותבת בלבד, אינו מתיימר להיות מלא או מקיף ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף לו.
לפנייה לכתב/ת 
