הפרטת הברית

הדיון על אודות הענישה במדינת ישראל והדיון בענישה על-פי המקורות היהודיים הקדומים, מתקשים מאוד לנהל דו-שיח ביניהם. הפער הזה נעוץ בחלקו בסיבות היסטוריות.

הקהילות היהודיות בתפוצות התקיימו כמיעוט או כשותפות בחברות ובמדינות בעלות תרבות שונה, ונדרשו לקיים את חוקיהן ואת משפטן. כתוצאה מכך התפתחה ההלכה היהודית בסביבה, שבה לא הוענקה לדיינים ולפוסקים אוטונומיה שיפוטית מלאה. ואכן, חלקו הנכבד של הדיון ההלכתי התייחס למציאות תיאורטית בלבד, ולא ליישומם של הדברים.

על החברה היהודית לא הוטלה אחריות מלאה בתחומים רבים, ולכן המשפט העברי ותורות חברתיות התפתחו בה בעיקר בתחום האזרחי. כך, לדוגמה, לא תמצא במקורות היהודיים דיון של ממש בהיבט הפלילי של רישום כוזב במסמכי תאגיד, או בענישה הפלילית בעניינים של דיני חברות. ההיבט הפלילי של העבירות נדון בעיקר בהקשרים של נידויים וחרמות, שהיו כלי הנשק העיקרי שבה יכלה החברה להגן על עצמה, אך אין בהם די כדי לקיים מערכת ענישה של מדינה ושל חברה אוטונומית.

במוקד מערכת הענישה התורנית עמדו שני עונשים מרכזיים: מיתת בית-דין ומלקות. מיתת בית-דין לא הוטלה בפועל, למעט מקרים נדירים ביותר, והתקיימה כהצהרה או כאפשרות בלבד, שמטרתה להרתיע. התורה שבעל-פה יצרה תנאים כמעט בלתי אפשריים למימוש ענישה זו, כמו הצורך בשני עדים, בהתראה מפורשת לפני ביצוע העבירה ובאמירת הפושע שהוא עושה זאת כדי לפשוע ולחטוא. האתוס הבסיסי שקבעו רבי עקיבא ורבי טרפון, "אילו היינו בסנהדרין, לא נהרג אדם מעולם" (משנה, מסכת מכות פרק א', משנה י"א), מלמד שעונש זה הוטל רק בנסיבות של מעשי רצח חריגים.

העונש השני, המלקות, נראה במבט ראשון כאחד העונשים הפרימיטיביים ביותר. למעשה, הוא נועד להציג את קלונו של החוטא בראש חוצות. המקבילה שלו בימינו היתה נראית בוודאי כעבודות שירות בפרהסיה בלבוש מיוחד, המצביע על היות האדם ברשות מערכת הענישה. מטרת המלקות היתה ביוש החוטא, כחלק מההתמודדות עם הפיתוי לשוב ולחטוא.

הענישה, כפי שהיא מוצגת במקורות הקדומים, מבקשת לבער את הרע מישראל. על-פי עמדה זו, החברה אינה רק מערכת פונקציונלית המאפשרת לפרטים המרכיבים אותה לעשות ככל העולה על רוחם כל עוד אין הם פוגעים בזולתם, אלא ישות מטאפיזית בפני עצמה. ישות זו מקיימת ברית ייעוד - כהגדרתו הנודעת של הרב סולובייצי'ק - ובמסגרתה היא מבקשת לכונן חברת צדק ויושר, וליצור רשות רבים המבטאת את היות חבריה בעלי צלם אלוהים.

חלק בלתי נפרד ממהותה של חברת ייעוד הוא המאבק בעוול וברשע, וניקוי החברה מהליקויים המתגלים בה. נביאי ישראל הדגישו חזור והדגש כי עיקר תשתיתה של החברה הוא הצדק והמשפט, וישעיהו הנביא ביטא זאת במילים: "ציון במשפט תיפדה וְשָׂבֶיהָ בִּצְדקה" (ישעיהו א', כ"ז).

הענישה במקורות כוללת מרכיב נוסף, והוא הכפרה בפני האלוהים. עוול חברתי הנעשה עלי אדמות אינו רק עניין שבין אדם לחברו; יש בו גם פגיעה בעולמו של הקדוש ברוך הוא. איסור הגניבה, לדוגמה, הוא אחד מעשרת הדיברות, ובשעה שאדם פוגע ברכוש חברו הוא כופר גם בצו האלוהי. לפיכך, הענישה נושאת בחובה מימד של כפרה על עבירה שנעשתה לנוכח פני האלוהים.

אי-לכך, אחת ממגמותיה של הענישה התורנית היא ריצוי שמיים. בענישה יש גם רצון להנכיח את מידת הדין בעולם. הדין הוא ביטוי לקיומם של גבולות חד-משמעיים, והפורץ אותם ראוי שייענש. עולם שבו נענשים עוברי עבירה על עבירתם משרה אווירה של צדק ומשפט, ונותן ביטוי לגבולות של המותר והאסור. יתר על כן, אנו מוצאים במקורות אמירה שיש בדין מימד של נקם, וההיבטים החיוביים בנקמה קשורים לכך שאף היא משקפת עולם שבו מתייחסים ברצינות לרֶשע ויש בו דין ויש בו דיין.

עלינו לזכור שבעולם התרבותי שבו מתנהל הדיון ההלכתי, חלק ניכר מההתמודדות עם הפשעים כלפי החברה כלל לא נעשה במערכת הפלילית. ישנו כלל ש"לאו שאין בו מעשה, אין לוקין עליו". לפיכך, כל עבירות הדיבור, כגון הוצאת לשון הרע והלבנת פני אדם ברבים, שהן העבירות החמורות ביותר מבחינת האתוס התורני, אינן חלק מהמשפט הפלילי. ההתמודדות עם עבירות אלו נעשתה במרחב שונה לחלוטין, בתחום החינוך לכבוד האדם האחר. לפי התפישה העקרונית של שיח הענישה היהודי המקורי, לא בתי-הדין ולא מערכת הענישה הציבורית הם שמופקדים על עיצוב פני החברה ועל שיקומה, אלא סמכויות אחרות.

למותר לציין כי עונש החבישה בבית-סוהר כלל וכלל אינו מוזכר במקורות הקדומים. אמנם מופיע בהם המושג "הכנסה לכיפה" (משנה, מסכת סנהדרין פרק ט', משניות ג', ה'), הדומה לכאורה ל"בית-סוהר". אולם אין מדובר שם במחבוש כי אם בגרימת מוות לפושע הראוי לכך, גם בהעדר ראיות קבילות המאפשרות להעמידו למשפט מסודר.

נראה כי רעיון הכליאה כענישה כלל אינו עולה במקורות אלו. בית-הסוהר היה מוכר בתקופת התורה. יוסף, לדוגמה, הושלך "אל בית-הסוהר, מקום אשר אסורי המלך אֲסוּרים" (בראשית ל"ט, כ'), וגם ירמיהו "היה כלוא בַּחֲצַר המטרה אשר בית מלך יהודה" (ירמיה ל"ב, ב'), וכמוהו אף דמויות נוספות. אף על פי כן, דחתה מערכת העונשין של ההלכה את עונש המאסר.

ניתן להניח שהסיבה לכך היא כפולה: לא זו בלבד שאין המאסר עומד במטרות הענישה, כפי שהן פורטו לעיל; מדובר בעונש הפוגע באתוס היסוד של תורת ישראל, חיי בחירה. אנו רגילים כיום לעונש הכליאה וייתכן כי איננו מבחינים באכזריות הקשה שבעצם קיומו של מוסד השולל את חירותו של אדם. מבחינה זו ייתכן שהעונש הגופני, המלקות, הנו עונש הומאני יותר מההרחקה מן החברה. כליאתם של המנודים (זמנית) יחד יוצרת חברה בפני עצמה, ולאו דווקא חברה המצטיינת, בלשון המעטה, בשיקום הפושע.

מגמות הענישה בעולמה התרבותי של מדינת ישראל נעות בין מוקדים אחרים. לפיכך, בשעה שאנו עוסקים בסוגיית הפרטתם של בתי-הסוהר ובעמדת ה"יהדות" ביחס לשאלה זו, אין לנו עוגן של ממש להיאחז בו. ברם, נראה כי ניתן להקיש על שאלה זו מסוגיות אחרות הנוגעות לתפקיד הציבור, לאחריותו ולמקומו, וכן מסוגיות הנוגעות ליחס לפרט ולזכויותיו. זו דרכה של ההלכה, שהיא מביאה ממרחק לחמה ומקישה בין סוגיות שונות, ובא זה ללמד על זה.

נדון בשורשי ההיבטים החברתיים הנגזרים מהפרטתם של בתי-הסוהר, ואז נבדוק אם קיימת עמדה "יהודית" ביחס אליהם.

המישור העקרוני

עוד קודם לשיקולי התועלת הכלכלית, עלינו לדון בהשקפה העקרונית ביחס לתיקון פני החברה ולביעור הרע מתוכה, כחלק מן התפישה של מבנה החברה שבה אנו חיים.

מדובר בראיית עולם מהותית הנובעת מההכרה, שחברה אינה רק אוסף טכני של אנשים המשתפים פעולה ביניהם מסיבה זו או אחרת, כי אם ישות מטאפיזית שעניינה כרוך בחובת תיקון העולם. לפיכך, אין כל דרך לשחרר את החברה מהתמודדות ציבורית עם הסוטים מדרכה ומדרך המוסר.

חברה המסוגלת לקיים את עצמה מבחינה כלכלית ולהגן על עצמה מפני אויב חיצוני, להשליט חוק וסדר ביחסים שבין אדם לחברו ולגבש מוסדות המסייעים לחלש וכדומה, אינה רשאית להיפטר ממסיגי גבולה על-ידי שכירתם של קבלני משנה לביצוע משימות אלה.

מבחינה זו, הפרטתם של בתי-הסוהר דומה לאבסורדיות שבשכירת שירותיהם של שכירי החרב. ייתכן שלגיון של שכירי חרב עשוי להיות זול יותר מצבא עממי, אולם הסדר זה מפקיע את התפישה של חברת הייעוד מחבריה.

האומה הישראלית קשורה בברית ואינה יכולה להפקיד את האחריות לברית זו בידי חברה כלכלית, גם אם הסדר זה יש בו הצדקה תקציבית ועמידה בתיאוריות ניהול ראויות. חברה המשליכה את תחום הענישה לפתחיהן של מערכות כלכליות, אינה ממלאת את הייעוד המטאפיזי של תיקון עולם.

המחיר המוסרי והערכי הכבד

ההנחה שעומדת בבסיסן של כל תוכניות ההפרטה, ולפיה מערכת בבעלות פרטית מתנהלת טוב יותר, כלומר ביעילות רבה יותר, ממערכת לאומית-ציבורית, אינה מוכחת כלל ועיקר. ניתן לקבץ דוגמאות רבות בזכותן של המערכות הפרטיות והממלכתיות גם יחד. על כן המולך החדש של ההפרטה, כפתרון נכון ולוּ גם מנקודת מבט כלכלית, מתגלה לא אחת כאלוהים זרים. אם כן, התומכים בהפרטה דורשים מן החברה לספוג מחיר מוסרי וערכי כבד ביותר על בסיס שיקולים של כדאיות כלכלית, שאינם ודאיים כלל.

הרווחים הכלכליים הם בראש מעייניה של מערכת פרטית. קיים חשש כבד, הניזון מהיכרות עם מערכות אחרות שהופרטו במדינת ישראל, לפגיעה חמורה ביסוד הענישה, בכבוד האדם ובהתמודדות עם הפשיעה, שתיגרם עקב דרישת הזכיין ממפעיליו של בית-הסוהר להגיע לרווחיות גבוהה.

כדי להרוויח יותר יהיה על בית-הסוהר לחסוך בעלויות, גם אם הדבר יפגע בזכויות האסירים ובמשכורות הסוהרים. כדי להגיע ל"צמיחה" כמו כל גוף כלכלי אחר בשוק, יהיה על בית-הסוהר לאכלס אסירים רבים ככל האפשר. מטרה זו תושג בדרכים מגוונות, כגון פגיעה בזכות האסיר להשתחרר לאחר ניכוי שליש מתקופת מאסרו על התנהגות טובה; חיבור דו"חות שליליים על אסירים; ניהול מסעי יחסי ציבור ושתדלנות במטרה ליצור אווירה ציבורית התומכת בהחמרתם של עונשי המאסר ולהטלתם של עונשי מאסר ארוכים.

המערכת הפרטית עלולה להתייאש מהר מדי מתוצאותיהן של תוכניות השיקום ולצמצם את תקציביהן. תוכניות גמילה, ביטוח רפואי, סיוע נפשי וסוציאלי – כל אלה אינם כלולים באינטרסים של חברה פרטית, המעוניינת להוציא כמה שפחות ולהרוויח כמה שיותר. הכסף שלכאורה ייחסך לחברה בדרך זו, לא יגיע לידיה ולא ישרת את טובת האסיר.

ניסיון להתמודד עם סכנות אלה על-ידי תנאי מכרז שיירדו לפרטי-פרטים, ועל-ידי פיקוח ממשלתי, נועד מראש לכשלון. למעשה, יש סתירה פנימית בטיעון שמערכת ממשלתית אינה יכולה לעמוד בעומס הניהול, אולם היא מסוגלת לשאת בעומס הפיקוח.

המציאות מלמדת שדווקא הפיקוח הוא שנכשל. יעידו על כך נסיונות הממשלה לפקח על יישומם של חוקי העבודה, על מימוש זכויות העובדים, על אכיפת איסור פיטוריהן של נשים הרות או איסור ההימנעות מקבלתן לעבודה, וכן על יישומם של חוקים סוציאליים לרוב. מנגנון פיקוח לעולם לא יוכל לגבור על מוטיבציות כלכליות מנוגדות לו. אמנם החברה נאלצת ליטול סיכונים ולהטיל חלק מההתמודדות עם הפרת החוק על מנגנוני הפיקוח, אך כאשר מדובר בבני-אדם ובשנים הארוכות שהם מבלים בבית-הסוהר, הסיכון הוא רב מדי.

חברה המרשה לעצמה לשכור את שירותיו של קבלן משנה, כדי לבצע את מה שמוטל עליה לעשותו, מוותרת על זכות היסוד שלה להיקרא חברה מתוקנת. רק לאחר בירור תפקיד החברה אפשר לפתוח בדיון בשיקולי הרווח והתועלת. ליהדות אין עמדה וגישה ביחס לשאלה, אם מהפרטתם של בתי-הסוהר תצמח תועלת כלכלית.

זוהי שאלה שאינה ערכית מיסודה, כי אם כלכלית-מקצועית. על כן לא נראה לי שיש דבר-מה "יהודי" בניסיון להעריך, האם ההצעה להעביר את בתי-הסוהר לידיים פרטיות היא טובה או רעה. ברם, להעמיד את שיקולי הרווח הכלכלי בראש הדיון, זהו דבר בלתי נסבל מנקודת מבט יהודית.

כאשר נפרשים הטיעונים השונים בנוגע לשאלת הפרטתם של בתי-הסוהר, ניתן להבחין שמדובר במהלך העומד בסתירה לאופיו של מבנה החברה היהודית ולתפישות היסוד של המוסר החברתי היהודי.

בהתייחסות לעונש המלקות אנו מוצאים במקרא את המקרה המשפטי הבא: "כי יהיה ריב בין אנשים וניגשׁוּ אל המשפט וּשְׁפָטוּם והצדיקוּ את הצדיק והרשיעו את הרשע. והיה אם בִּן הַכּוֹת הרשע וְהִפִּילוֹ השופט, והכָּהוּ לפניו כדי רִשְׁעָתוֹ בְּמִסְפָּר. ארבעים יַכֶּנוּ לא יוסיף, פֶּן יוסיף להכותו על אֵלֶּה מַכָּה רבה. ונִקְלָה אחיך לעיניך" (דברים כ"ה, א'-ג').

הביטוי "ונקלה אחיך לעיניך" משקף יסוד מרכזי בענישה היהודית, וניתוח משמעותו עשוי להקרין על הדיון כולו. ביטוי זה כולל בתוכו מתח בין שני מוקדים: מוקד אחד הוא ההדגשה כי הפשע והעוון הם אות קלון, וחובה על החברה להוקיע את הפושעים בתוכה. כאמור, מקור ההוקעה אינו מצוי בשיח התועלת בלבד, כי אם בשאיפת החברה להיות חברה מתוקנת ובהגדרה המהותית שלה.

המוקד האחר הוא הביטוי "אחיך", שנושא בחובו עוצמה רבה של רגשות ותפישת עולם ברורה. ביטוי זה מעיד על כך שהקלון מוטח בפניו של אח, וההענשה נוגעת למרכיב יסודי בחברה. בתורה שבעל-פה הורו חכמינו את הדרך להביא לידי ביטוי את שני המוקדים: "ונקלה אחיך לעיניך: כיוון שלקה חסה התורה עליו, ואמרה ונקלה אחיך לעיניך - הרי הוא אחיך!". (ספרי דברים פיסקא רפו ד"ה) ביטוי הרבה יותר קיצוני להשקפה הזאת נתנו חז"ל בעת דיון בדרכים הראויות לביצוע גזר-דין של הריגה, וקבעו כי אפילו בשעה זו מוטלת חובת "ואהבת לרעך כמוך: בְּרוֹר לו מיתה יפה". (מסכת כתובות, ל"ז, ע"ב) מדובר אפוא ביצירת אתוס, ולא רק בהערת-אגב.

הציווי על היחס אל פושע כאל אחיך אינו קל. הוא אינו קל מבחינה פילוסופית, שהרי התחושה היא שהפושע איבד את מעמדו כאח מפני שהוא עצמו לא נהג מנהג אחים בקורבנו; הוא אינו קל מבחינה רגשית, בשל הרצון העמוק להרחיק אותו לחלוטין מהתודעה ולא לזכותו בזכויות אנוש שהוא עצמו ביקש לגזול מן האחר (קשה להעלות על הדעת נאנסת שתילחם על זכויות האנס); הוא אינו קל מבחינה דתית, שכן מדובר במי שפשע לא רק כלפי בני-אדם כי אם גם כלפי אלוהים; הוא אינו קל מבחינה כלכלית, בשל האי-רצון הטבעי להשקיע במי שפגע בממונו של ההולך בדרך ישרה; הוא אינו קל מבחינה מעשית, בשל חוסר האמון כלפי הפושע וההתייחסות אליו כמי שימעד שוב אם תינתן לו ההזדמנות.

ברם, על אף הקושי שבמשימה זו, אין אנו רשאים להתחמק ממנה.

המבקש ללכת בדרכה של תורה חייב להטמיע בו את ההכרה במתח שבין שני הקטבים: בין החובה להעמיד את החוטא אל עמוד הקלון ובין החובה לנהוג בו מנהג אחים. ולא זו בלבד; הפסוק בספר דברים מסתיים במילה "לעיניך", לאמור: אין מדובר בפתרון בעיה הנמצאת הרחק מעיניך ובשילוחו של הפושע אל ארץ גזירה, כי אם בתודעה מתמדת בדבר מציאות המתרחשת לנגד עיניך, ובתפישה שלפיה כל איבר בחברה צריך להיות שותף בה. חוששני כי המניע העיקרי לבחירה בעמדה ההפוכה הוא מוטיבציה כלכלית.

נכון יהיה לפתוח את שיח הענישה מחדש, ולבחון אם הרחקת הפושע אל ארץ גזירה היא הדרך הטובה ביותר והראויה ביותר להתמודד עם הפשיעה ולהגן על החברה. נכון יהיה לפתוח את הדיון על הנעשה בין כותליהם של בתי-הסוהר, ולבדוק האומנם ההפרטה היא הדרך הטובה ביותר להשגת מטרותיהם של מוסדות הכליאה, לאחר שיוגדרו המטרות כראוי.

שיבה אל שיח תיקון החברה וההתמודדות עם העוולות בה היא מהדברים היותר חיוניים הנתבעים כיום. מגמת העברתם של בתי-הסוהר לידיים פרטיות פועלת בדיוק בכיוון ההפוך: היא ממשיכה בהחרבתה של החברה הישראלית ובהעצמתה של נקודת המבט התועלתנית-כלכלית, והעדפתה על פני נקודת המבט החברתית- מוסרית. 

הרב יובל שרלו הוא ראש ישיבת פתח-תקווה וחבר וועדת הלסינקי העליונה לניסויים גנטיים וגניקולוגיים בבני אדם. המאמר פורסם ב"ארץ אחרת ", גיליון 33