שב"כ ללא עינויים

בפניהם החתומות של השופטים שנכנסו לפני עשר שנים לאולם בית המשפט העליון, לא היה כדי להעיד על הדרמה שעמדה להתחולל. בדקות הספורות בהן קרא  יו"ר ההרכב בקול חרישי את תמצית ההחלטה במה שכונה לימים "בג"ץ החקירות", או בלשון אחרים "בג"ץ העינויים", התבררה באחת המציאות המשפטית החדשה שנקבעה בסוגיית חקירות הטרור: לא עוד "לחץ פיזי מתון". לא עוד נהלי חקירה סדורים כקודקס פנימי להגדרת המותר והאסור לעוסקים במלאכה. גם על הקונספט המשפטי המקורי יציר ועדת לנדוי, שמבוסס על הגנת הצורך שבמשפט הפלילי ועושה אבחנה בין חקירה פלילית רגילה לחקירת סיכול מודיעינית נסתם הגולל.

פסיקתו המונומנטאלית של בג"ץ הפכה על פניה את כל התפיסה המקצועית והמשפטית הקודמת וחייבה את גורמי הביטחון להסתגל למציאות אחרת. היה זה מהמקרים הבולטים, גם בעידן האולטרה-אקטיביסטי, בו בית המשפט התערב באורח כה נחרץ ומיידי בשאלות מקצועיות מובהקות מתחום הביטחון, וזאת בתקופת מתקפת הטרור הפלסטיני בלב העורף של מדינת ישראל. בית המשפט העליון נקט כאן גישה עצמאית ראויה לציון, אך גם נטל סיכון לא פשוט שנגע לגורל המדינה ותושביה, כמו גם לאמון הציבור בו עצמו.

את פסק הדין נתן פה אחד הרכב מורחב של תשעה שופטים, בראשות הנשיא אהרון ברק. אין זו רק פסיקה משפטית. זהו מסמך "הוראות הפעלה" למדינה במגוון עניינים ערכיים, מוסריים, מדיניים. אפשר להעריץ את הגישה הזו, אפשר להסתייג ממנה, אי אפשר להתעלם מהרב מימדיות שלה.

ברובד הבסיסי, פסק הדין עוסק בסך הכול בשאלה פשוטה של סמכות. אמר בית המשפט לממשלה ולשב"כ: סמכות להפעלת לחצים בחקירה, במציאות החוקתית שלנו, צריך שתהיה מעוגנת בחוק שעבר את כל תהליכי הבירור הציבורי. בהיעדרו, עם כל הכבוד לחיוניות פעולותיכם, אין לכם סמכויות מעבר לאלו הקיימות בדיני החקירה שהעניק המחוקק לחוקר משטרה מן השורה.

הגנת הצורך, הגנה אישית, ספונטאנית, איננה מקור לסמכות מראש שמעוגנת בנהלים ארגוניים.

אבל בד בבד שלח בית המשפט מסר סמוי: גם חקיקה, אם תהיה כזו, תצטרך לעבור את שבט ביקורתנו. לכן אל תחפזו בהחלטה מסוג זה. חשבו אם נכון שנהיה המדינה הראשונה והיחידה ששמה על ספר החוקים שלה את מה שמדינות אחרות, בצביעות מקובלת, מסתירות בחדרי חדרים.

רק שופט אחד העז להציע להעניק למדינה תקופת מעבר כדי לאפשר לה להתארגן לקראת המצב החדש, כמו במקרים דומים, למשל בעניין גיוס בני הישיבות. דעת הרוב הייתה אחרת. כאילו חששו שכל ארכה תקהה את חדותה של הפסיקה.

האמנם הייתה השיטה ששרדה את כל השנים הארוכות הללו, משך 12 שנים מאז דו"ח לנדוי, כה חסרת בסיס משפטי? או שמא הניעה את בית המשפט מעין תחושת אחריות "פטרונית" להגן על המדינה מפני עצמה, בהבנה שבתחומים רגישים ובענייני ביטחון במיוחד, אין ביכולתה לקבל את ההחלטה הנכונה בכוחות עצמה.  

להבחין בין חקירת סיכול לאיסוף מידע

למרות חדות הפסיקה, גישת בית המשפט מגוננת. הדיון נסב על שורת אמצעי חקירה שנטענו על ידי העותרים: טלטולים, מניעת שינה, "שאבח" (אזיקה), "כריעת צפרדע", הידוק אזיקים. אולם לא ניתן למצוא בפסיקה הוכחה שהדברים נעשו בפועל. בית המשפט התייחס בניתוחו לתיאורי העותרים, אך לא נתן להם אישור. מבקשי רעתה של ישראל בעולם לא יוכלו להסתמך עליו כדי להאשים את עובדיה בטריבונאלים בין לאומיים. נוגע לא נוגע, טיפל בית המשפט בתפר הבעייתי שבין העיקרון למעשה נזהר שלא לפרום אותו.

האם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת? נראה שכן. בית המשפט יכול היה, אילו חפץ, לעשות שימוש, כמו ועדת לנדוי, באבחנה שבין תקינות חקירה למטרת איסוף ראיות כשרות והעמדה לדין, לבין חוקיות חקירת הסיכול.

רק שנים ספורות קודם לכן העדיף בית המשפט , באותו עניין קיומו של נוהל ברור ומפורט של מותר ואסור על פני הותרת שיקול הדעת לחוקר בכל מקרה ומקרה. אלא דומה שהכמות הפכה עם השנים לבעיית איכות. חיסול מסקנות לנדוי בדרך אלגנטית היה מתחייב. לצד הרעפת מחמאות הושלך הדו"ח אל סל הניירות של ההיסטוריה בכירורגיה של סיכול ממוקד.  

למרות ההסתייגות הראשונית, נראה שהפסיקה הטיבה גם עם השירות ועובדיו: כתם חשד העינויים הוסר, והביקורת שרבים כל כך נהנו למתוח על הארגון ועל אנשיו, בדרך כלל מנימוקים מוסרניים או פוליטיים, נשמטה מתחת לרגליהם.

בפועל נראה כי חוקרי השב"כ, לאחר תקופת התארגנות ופיתוח תורת חקירות עדכנית, ממשיכים לתרום תרומה משמעותית בהשגת מודיעין מסכל, ומידת הצלחתם במשימות החקירה לא נפגעה כנראה באופן דרמטי.

אכן, אי אפשר לשלול לחלוטין מצב של אי מיצוי חקירה נוכח המגבלות המוטלות על אופייה. אך גם בעידן הקודם התחוור פה ושם בדיעבד שחקירה מסוימת "פספסה" מידע שאילו נחשף בזמן היו ניצלים חיי אדם.

בשורה התחתונה, לא נסתם לחלוטין הגולל על האפשרות להפעיל לחצים בחקירה. בנסיבות קיצוניות של פצצה מתקתקת, סביר שתקום לחוקר הבודד הגנת הצורך השמורה לכל עובר עבירה. היועץ המשפטי לממשלה אף קבע כללים לדרך הפעלת שיקול דעתו במקרה מתאים.

עדיין נכון לשאול אם ראוי לה למדינה לסמוך על הסדר הבנוי על תושיית עובדיה, עד שיוסר חשד האשמה התלוי על צווארם. האם לא הוגן יותר להעניק לעובד הפועל למען הציבור את האפשרות לפעול על פי 'ארגז כלים' ברור וודאי של סמכויות מטעם שולחתו, המדינה?  

אריה רוטר, היועץ המשפטי של השב"כ לשעבר