היזהרו מפיצול תפקיד היועמ"ש

מזה עשרות שנים עומד היועץ המשפטי לממשלה בראש המערך המשפטי המקצועי של הממשלה ורשויותיה. הוא בעת ובעונה אחת ראש התביעה הפלילית, מופקד על הייעוץ המשפטי, וממונה על ייצוג המדינה בבתי-המשפט. למרות שמערכי הפרקליטות והייעוץ המשפטי הם יחידות של משרד המשפטים, היועץ והיחידות שבראשן הוא עומד אינם כפופים מבחינה מקצועית לממשלה או לשר.

בדבריו במכון הישראלי לדמוקרטיה, לא חלק שר המשפטים פרופ' יעקב נאמן על התפיסה המקובלת, שלפיה היועץ המשפטי לממשלה אינו "יועץ" בלבד, במובן המילולי, אלא דעתו בעניין פירוש החוק הקיים מחייבת ככלל את הממשלה ורשויותיה.

לפי תפיסה זאת, שרי הממשלה, ואפילו הממשלה עצמה, לא פועלים באופן שהיועץ המשפטי קבע שאינו חוקי.

ואכן, העמדות המשפטיות של הממשלה לא יכולות להיקבע על-ידי השרים והפקידים. אלה אינם בהכרח אנשי מקצוע בתחום המשפט, ועמדתם המשפטית אף עשויה להיות מוטה בשל שאיפתם המובנת לקדם את מדיניותם.

על רשויות השלטון להיות מאורגנות באופן שיבטיח כמידת האפשר שיפעלו בהתאם לחוק. הממשלה לא צריכה להמתין לכך שהחלטותיה ייפסלו על-ידי בית-המשפט, אלא להימנע מראש מקבלת החלטות לא-חוקיות. לשם כך נדרשת הפקדת הסמכויות המשפטיות בתוך הממשלה בידי משפטן בכיר ובלתי-תלוי כמו היועץ המשפטי לממשלה.

כמובן, על היועץ המשפטי להדריך את הממשלה כיצד תוכל לקדם את מדיניותה בהתאם לחוק, ובמקרי הצורך אף לייעץ לה בדבר שינויים נדרשים בחקיקה. אך במקביל עליו גם לדאוג לכך שפעילותה לא תחרוג מהחוק הקיים.

אמנם ייתכן שהיועץ המשפטי יטעה בחוות-דעתו, וכבר היו דברים מעולם. אבל ברוב המקרים האלה יימצא מי שיביא את השאלה להכרעת בית-המשפט. על-כל-פנים, הסיכוי שהיועץ המשפטי לממשלה ומערך הייעוץ המשפטי של משרדי הממשלה יטעו בשאלות משפטיות, נמוך במידה רבה מהסיכוי לכך שהשרים יטעו בשאלות כאלה.

טענות אחרות, שנראה כי השר נאמן נוטה לתמוך בהן, מופנות נגד ריבוי הסמכויות של היועץ המשפטי – שממונה על ההחלטה אם להעמיד לדין פלילי שרים בממשלה ואף את ראש הממשלה עצמו, ובמקביל נותן להם ייעוץ משפטי. הטענה העיקרית היא שריבוי סמכויות זה מעמיד את היועץ במצבים של ניגוד עניינים. כיצד ניתן בבוקר לייעץ לראש הממשלה ובצהריים לדון בהעמדתו לדין?

אך כאמור, היועץ המשפטי לממשלה אינו יועץ אישי של השרים, אלא מופקד על קביעת העמדה המשפטית של הממשלה ורשויותיה. אילו החשש לניגוד עניינים היה ממשי, אפשר להניח שהיועץ המשפטי היה נרתע מהעמדה לדין של בכירי השלטון שלהם הוא מייעץ, ושרים בממשלה היו ראשונים להביע התנגדות לפיצול התפקיד. אך לא זו המציאות.

המשפט הוא אחד

ואולי גם אם היה ממש בטענה לניגוד עניינים, הרי שהתמודדות איתה אינה מחייבת לפצל את התפקיד, כפי שמוצע, ליועץ משפטי ולתובע כללי. המשפט הוא אחד, וקיימת זיקה הדוקה בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי והאזרחי.

למשל, האם מתקבל על הדעת שהתובע הכללי יעמיד שר למשפט פלילי בגין מעשה שהיועץ המשפטי קבע שהוא חוקי ואולי גם שהשר חייב לעשותו? והאם סביר שהיועץ המשפטי יחווה דעתו שמעשה מסוים מהווה עבירה, השר יתעלם מחוות-הדעת ויבצע את אותו מעשה, ובכל זאת התובע הכללי יוכל להחליט שלא להעמיד את השר לדין משום שיפרש את החוק אחרת?

האם ראוי לאפשר מצב שבשם המדינה ייטענו טענות סותרות בבג"ץ (על-ידי היועץ המשפטי) ובהליך פלילי (על-ידי התובע הכללי)? גם אם לא כל נבואות הזעם שהשמיעו במכון לדמוקרטיה המתנגדים לפיצול התפקיד יתגשמו, הרי שאין ספק כי הפיצול יהיה כר נרחב למניפולציות, לחילוקי דעות ולמחלוקות על סמכויות בין בעלי מעמד מקביל, שלא תהיה ביניהם היררכיה ברורה. הדבר יחליש את החוק ואת המחויבות השלטונית לקיימו. אין זה ראוי כי בראש המערך המשפטי של המדינה - בתחום הדורש ודאות ובהירות מירביים - יעמדו שני אנשים, שסמכויותיהם יהיו חופפות בחלקן ואיש מהם לא יהיה כפוף לאחר.

לכן, גם אם במצב הקיים היה ניגוד עניינים כלשהו, אין להתמודד עם הבעיה על-ידי הצעד הקיצוני של פיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. יש לחפש דרכים אחרות, מתונות יותר, שלא יביאו לשפיכת התינוק עם מי האמבטיה.

כך, למשל, ועדת שמגר המליצה, ובהתאם לכך נוהג היועץ המשפטי הנוכחי מני מזוז, שהיועץ המשפטי לא ישתתף באופן קבוע בישיבות הממשלה, כדי שלא ייתפס על-ידי הציבור כחלק ממנה. אין גם לשלול גישה שלפיה היועץ המשפטי לא יטפל באופן אישי בחקירות פליליות ובהעמדה לדין של אישים שהוא נמצא איתם בשל תפקידו בקשרי עבודה שוטפים, ויאציל את הטיפול במקרים אלה לפרקליט המדינה.

במימוש אפשרות זאת, לא יהיה כדי לשלול מהיועץ את סמכותו לקביעת מדיניות להתמודדות עם שחיתות שלטונית או את חובתו של פרקליט המדינה להדריך עצמו לפי חוות-הדעת המשפטיות של היועץ, אליו הוא ימשיך להיות כפוף מבחינה מקצועית.

בכל מקרה, בעניין שבו הכריעה לפני שנים לא רבות ועדת מומחים בראשותו של נשיא בית-המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה לשעבר, מאיר שמגר, יש להיזהר ממהפכות חפוזות. מן הראוי שכל שינוי בעניין רגיש זה, שעשויות להיות לו השלכות לדורות, ייעשה לאחר בדיקה יסודית תוך התייעצות בוועדה ציבורית במתכונת ועדת שמגר.

פרופ' אריאל בנדור, מומחה למשפט ציבורי, הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר-אילן