דת המשפט ומועצת החכמים בבג"ץ
הסמכות שלוקח לעצמו בית המשפט בישראל לבטל או לעצב חקיקה מזכירה משטרים תיאוקרטיים: מועצת אנשי דת עליונה מתבססת על טקסטים קדושים שאינם ניתנים לשינוי או לפירוש על ידי מנגנונים דמוקרטיים
(צילום: גיל יוחנן)
הוויכוח שהתעורר לאחרונה בעניין "פסקת ההתגברות" כרוך בשאלה למי נתונה המילה האחרונה בכל הנוגע לתוכנו של החוק החל במדינה. התשובה החד-משמעית, בכל המדינות הדמוקרטיות, היא שההחלטה הסופית בעניין זה היא בהתאם להליך דמוקרטי הקבוע בחוק או בחוקה. הכוח הנתון לבית המשפט הוא לפרש חוקים (או חוקה) ואף להשלים חקיקה במקום שקיים בה חסר. אולם מובן מאליו שאם הגוף שבידיו כוח החקיקה (הכנסת במקרה זה) לא מסכים עם הפירוש, הוא חופשי לשנות את קביעת בית המשפט.
כדבר הזה התרחש בישראל אין ספור פעמים. כך למשל, סמוך לאחר קום המדינה החליט בית המשפט העליון שהלכות שנקבעו על ידו מחייבות אותו בעתיד (הלכת התקדים המחייב). הכנסת ביטלה הלכה זו וקבעה שהעליון לא כבול על ידי תקדימיו. איש מעולם לא העלה על הדעת שיש דופי בכך או שזהו "חוק עוקף בית המשפט העליון".
כך גם במדינות דמוקרטיות שאימצו חוקה. אם בית המשפט מפרש את החוקה באופן שלא נראה למנגנונים הדמוקרטיים, אזי ברור שהגוף המוסמך לכתוב את החוקה ולתקן אותה (זה יכול להיות אפילו באמצעות משאל עם) מוסמך לבטל את החלטת בית המשפט באמצעות תיקון החוקה.
דוגמא לכך תוכל לשמש פרשת העבד דרד סקוט: בית המשפט העליון בארה"ב דחה אותו וקבע שעבד או עבד לשעבר לא יכול לזכות באזרחות אמריקנית. בהזדמנות זו הוא פסל חקיקה של הקונגרס ששללה את תחולת העבדות בחלקים מסוימים של ארה"ב. הלכה זו בוטלה באמצעות תיקון 13 לחוקה האמריקנית, ששלל לחלוטין את העבדות בארה"ב. מובן שאיש לא יעלה על הדעת שיש דופי בתיקון "עוקף בית המשפט העליון" שכזה.
דרד סקוט. המחוקק האמריקני עקף את בג"ץ וביטל את העבדות
כך ניתן היה לתקן את חוק יסוד: חופש העיסוק ולקבוע בו הוראה המכירה בתוקפה של חקיקה המנוגדת לחופש העיסוק, אם התקבלה ברוב של 61 חברי כנסת. בדרך זו ביטלה הכנסת את ההלכה שנקבעה בבג"ץ ואשר התירה, בשם חופש העיסוק, יבוא בשר לא כשר.
חסידיו של בג"ץ נרעשו לאחרונה מן האפשרות שגם חוק יסוד: כבוד האדם יתוקן בדרך שתגביל את הכוח המופרז שבית המשפט נטל לעצמו. לפיכך ביקשו להמציא מהפכה חדשה ולטעון שבג"ץ יכול לבטל גם חוקי יסוד שאינם נראים לו, ואמרות ברוח זו נשמעו גם מתוך בית המשפט. ומניין שואב בית המשפט, שאיננו עומד לבחירות דמוקרטיות, את הכוח לעשות זאת?
אפשרות אחת היא שבתור גוף נשגב הוא יכול להעניק כוח זה לעצמו. אפשרות אחרת היא שהוא שואב את כוחו מ"עקרונות היסוד של השיטה" שרק הוא בקי בהם ורק הוא מוסמך לפרשם, או מטקסט כלשהו דוגמת מגילת העצמאות או ההכרזה האוניברסלית על זכויות האדם.
זהו רעיון החותר תחת יסודות הדמוקרטיה ולא ניתן למצוא דוגמתו במשטרים דמוקרטיים. אבל הוא בהחלט קיים במשטרים תיאוקרטיים - כלומר בשיטות משפט שבהן מועצת אנשי דת עליונה מתבססת על טקסטים קדושים, שאינם ניתנים לשינוי או לפירוש על ידי מנגנונים דמוקרטיים, ורק המנהיג הדתי או המועצה שלידו מוסמכים לתת להם פירוש מוסמך ומחייב.
כעת מבקשים שבית המשפט העליון ילבש אצטלה דומה, יכריז על עצמו כפרשן העליון של עקרונות או טקסטים, שהוא היחיד השולט בהם ומפרשם, ואשר המנגנונים הדמוקרטיים אינם חופשיים להתערב בהם או בפרשנותם. הרעיון הוא אולי נשגב. דמוקרטי הוא לא.
ההיסטוריה גם לימדה אותנו מה עלול להיעשות בשם רעיונות נשגבים. ומה נעשה למשל אם יום אחד יחליט בית המשפט העליון שבשם זכויות האדם יש להכיר בזכות השיבה הפלסטינית? אגב, לפני שנים אחדות היינו במצב שאיננו רחוק מכך, כאשר העליון עמד להכיר בזכות השיבה באמצעות נישואים, ורק על חודו של קול נמנע ביטול חוק של הכנסת שהגביל זאת.
פרופ' דניאל פרידמן הוא שר המשפטים לשעבר וחתן פרס ישראל לחקר המשפט
לפנייה לכתב/ת 
פרופ' דניאל פרידמן
צילום: ירון ברנר
מומלצים
