הכרעת הדין במשפט אזריה: "גרסתו מתחמקת, מתפתלת ומתרצת"
ראש הרכב השופטים בבית הדין הצבאי בקריה, אל"מ מאיה הלר, פירטה במשך כשעתיים וחצי את הסיבות לשלילת טענות ההגנה והעדים שהביאה במשפט עד שמסרה את הכרעת ההרכב להרשיע את החייל פה אחד בהריגת מחבל פלסטיני: "אסור שהפעלת כוח תחטא לערכי צה"ל וטוהר הנשק". הכרעת הדין המלאה
במשך יותר משעתיים וחצי פירטה ראש הרכב השופטים בבית הדין הצבאי בקריה, אלוף-משנה מאיה הלר, את הסיבות שבגללן הוחלט להרשיע פה אחד את סמל אלאור אזריה בהריגת המחבל הפלסטיני עבד אל-פתאח א-שריף. "פרשה זו עוררה התעניינות ציבורית נרחבת רבת היקף שכמותו לא ידעה", פתחה השופטת הלר את הקראת פסק הדין בעניינו של אזריה אבל ציינה כי "הכרעת דינו של הנאשם מתבססת רק על הראיות שנשמעו בבית הדין. שיקול דעתו המשפטית - זהו".
לעיון בהכרעת הדין - לחצו כאן
לאחר מכן עברה השופטת הלר לפרט את תיאור המקרה שהתרחש ב-24 במרס בתל רומיידה בחברון. "הנאשם הגיע לזירת האירוע, החל לטפל בסמל א"ו (החייל שנפצע בפיגוע הדקירה) וליווה אותו לאמבולנס שהגיע למקום אחר כך. הוא הגיע לכיוון המחבל אל שריף, ניגש את רב"ט ת"מ, מסר לו את הקסדה, דרך את נשקו האישי וירה כדור אחד מטווח קצר. כל זאת בניגוד לנוהלי הפתיחה באש, בלי הצדקה מבצעית".
השופטת הלר ציינה בדבריה כי המחלוקות בין התביעה להגנה במשפט היו עמוקות, והדגישה כי "לאחר שמיעת פרשת הוכחות ארוכה הגיעה העת להכריע בסוגיות שבמחלוקת בראי הראיות שנשמעו לפנינו". השופטת אמרה כי אזריה "חשד באופן סובייקטיבי שקיימת סכנה מוחשת לו ולחבריו בעקבות חשש לסכין ומטען. לטענת הנאשם, צירוף כל העובדות הוביל אותו למסקנה אחת: שהמחבל נושא מטען נפץ".
היא הוסיפה כי "טענת ההגנה המרכזית היא הגנה עצמית, שהנאשם חש סובייקטיבית סכנה לו ולחבריו. הוא לא התעלם מהדרישה לסבירות, הוא אמר שזה קשור לכל מקרה ומקרה שבו נותנים את הדעת על הלחץ. במסגרת המענה לאישום, הוא העלה טענה נוספת שמטעמה של הגנה מפני הצדק צריך לבטל את כתב האישום בעקבות האמירות של אנשי צה"ל והפרקליטות, שפעלו לפי רוח המפקדים".
ראש הרכב השופטים הדגישה כי "אין ספק שנורה כדור מטווח קצר, שאחר כך נקבע מותו (של המחבל) ושהוא לא נשא מטען. נשמעו טענות שזה היה כדי לנטרל, והוא מודע לכך שהירי הזה הורג בסבירות גבוהה. אחרי ששמענו עשרות עדי תביעה והגנה הגיע הזמן להכריע בשאלת סעיף 298 לחוק העונשין, עבירת הריגה".
אחר כך עברה השופטת הלר למוטט את קו ההגנה של החייל היורה, תחילה בכל הקשור לטענות בתחום הפתולוגי. "בסוגיית הקשר הנסיבתי היו שלושה עדים מומחים: ד"ר גיפס (מטעם התביעה), פרופ' היס ופרופ' שמעוני (מטעם ההגנה). תחילה נטען כי מות המחבל נגרם מהירי הראשוני ולא בשל הירי שביצע הנאשם. נאמר כי אין לשלול שהמוות נגרם מחזה אוויר בלחץ. ד"ר גיפס העלתה שאולי המחבל היה חי כשאלאור ירה בו ולכן זומן היס".
"הוא לא מומחה לרפואה משפטית"
אל"מ הלר הוסיפה בהקשר זה כי "הנאשם ביקש לאחוז את החבל בשני קצותיו. מצד אחד לטעון למידת הסכנה של המחבל לאור התזוזה ומהצד האחר לטעון כי בזמן הירי המחבל היה מת באופן שניתק הקשר הסיבתי לדבר זה. ד"ר גיפס הגיעה לכלל מסקנה שהירי בראש המחבל נגרם מהירי של אזריה. חיזוק היא מצאה מהדימומים שהיו מסביב לירי".
היא אמרה עוד בהקשר זה כי "אנו דוחים את חוות הדעת של פרופ' שמעוני. הוא לא מומחה לרפואה משפטית ולא יכול לדבר על קביעת המוות. פרופ' שמעוני לא ידע להסביר כיצד המחבל סבל מתסביך אוויר לאחר שנשם באופן עצמוני. היה גם אירוע חריג בעדותו של שמעוני: הוא החל להתייחס להיתכנות התזוזה למרות שזה לא הופיע בחוות הדעת. היה ראוי שהוא לא יתייחס לנושא שלא הוזכר בחוות הדעת. פרופ' היס קבע שסביר להניח שמותו של המחבל נבע מכשל נשימתי חריג. החלטנו לדחות את מסקנותיו".
השופטת אמרה עוד כי "חוות דעת המומחים מטעם ההגנה לא התייחסה לטיעון המרכזי של ד"ר גיפס. פרופ' היס לא הראה את הצילומים והסביר למה הטענה של גיפס שגויה. חוות הדעת של פרופ' היס התבססה על חוות דעת של פרופ' שמעוני. ברגע שדחינו את טיעוניו של שמעוני, הרי שהדבר פוגם גם במשקל חוות הדעת של היס. אימוץ טענה של עד מומחה מחייבת העמקה וביסוס, ואלה לא ניתנו כנדרש. שוכנענו שלא היה בידי ההגנה להביא ראיות שדוחות את טענת ד"ר גיפס. נוכח האמור אנחנו מאמצים את מסקנתה שמות המחבל אירע בעקבות הירי של אזריה".
לאחר מכן עברה השופטת להציג את התייחסות בית הדין לבחינת גרסת הנאשם. "האירוע תועד במספר מצלמות", אמרה הלר. "תיעוד גרסתו של הנאשם במצ"ח מתואר באמרה הראשונה שנגבתה ממנו. 'כשהגעתי שמעתי מישהו אומר שהוא עדיין זה, אני לא יודע מי אמר את זה, היו שם הרבה אנשים. הסתכלתי וראיתי שהוא מזיז את הראש והיד. היד הייתה במרחק נגיעה מהסכין שהוא דקר איתה את א''".
"ניסיון החיים של השופטים"
השופטת המשיכה לצטט את אזריה מחקירתו במצ"ח: "כשאני היית דרוך, הם התנהגו כאילו האירוע נגמר וראיתי אותו עם מעיל שחור וגדול – זה היה יום שמש חם. כל הסרטים גרמו לי לעשות החלטה בשבריר שנייה. אני רוצה להוסיף שיכול להיות שהוא מת בכלל לפני הירייה שלי, אני לא יודע ולא יכול להגיד, אני לא רופא".
לדברי השופטת, "לפי גרסת הנאשם הוא ביצע את הירי הן לאור חשש מסכין והן לאור חשש ממטען וזאת לנוכח קריאת האזרח כי המחבל נושא מטען על גופו. מהימנותם של עדים זאת אחריות בית הדין להחליט בו. בבואו לקבוע את המיומנות של העדים, הטיל בית הדין את הכושר השיפוטי ואת ניסיון החיים של השופטים. נוכח זאת נבחן את גרסתו של הנאשם והשוואתה לגרסאות אחרות".
היא הוסיפה כי "רב"ט ת"מ העיד ששוחח עם הנאשם לפני ואחרי הירי. כך תיאר העד במצ"ח את השיח בינו לנאשם. 'שאלה: מה אלאור אמר לך לפני הירי?, תשובה: אלאור היה נראה לי נרעש וכועס ואמר לי איך זה יכול להיות שחבר שלי נדקר על ידי מחבל והמחבל נשאר חי. שאלה: הבנת מה הוא יעשה? תשובה: הייתי בשוק ממה שהיה שם, לא הבנתי שהוא הולך לבצע ירי. אם הייתי יודע שהוא יבצע ירי במחבל המנוטרל – הייתי עוצר אותו.
"הוא דיבר עם המ"פ שאמר לו שזה חמור שהוא עשה את זה ואחר כך לקח אותו לצד ודיבר איתו. אמרתי לו שזה לא תקין ושהוא לא היה צריך לעשות את זה. הוא אמר משהו בסגנון שדקרו את חבר שלו וניסו להרוג אותו ולכן מגיע למחבל למות. שאלה: הוא לא דיבר שפחד שלמחבל יש פצצה. תשובה: לא זכור לי שהוא דיבר על זה. שאלה: מדוע אלאור אמר לך מה שאמר לפני הירי? תשובה: אלאור אמר את זה אחרי הירי, לא לפני".
השופטת ציינה עוד כי "לא ניתן לחשוד שרב"ט ת"מ ניסה להאשים את הנאשם. מצאנו בחומר הראיות חיזוקים חיצוניים לגרסתו של ת"מ. סמל א"ר מסר בפנינו שלאחר הירי אמר הנאשם 'דקרו את חבר שלי, רצו להרוג אותו'. על רקע האמור החלטנו לתת משקל מלא על עדותו של ת"מ. הנאשם לא העלה בפני ת"מ את המטען והסכין כסיבה לירי. דבריו לת"מ מראים שהייתה סיבה אחרת לירי במחבל. נראה שבחקירתו במצ"ח, היה הנאשם ער לדברים שרב"ט ת"מ הציג למצ"ח.
"לא בכדי הוא הכחיש בתחילת החקירה את השיחה עם ת"מ. בעת שהוצע לו לערוך עמו עימות, התנה הנאשם תנאים לעריכת העימות האמור. כשנשאל על כך הוא השיב: 'דיברתי עם עורך דין, אני רוצה לקרוא שוב את העדויות כדי להחליט לגבי עימותים'. אחרי שקרא הוא אמר שהוא מוכן להתעמת עם ת"מ רק בדבר אחד. הוא אמר ש'ייתכן שת"מ שמע אותי אומר את זה אחרי הירי'. זוהי בדיוק גרסתו של רב"ט ת"מ והוא אישר אותה".
השופטת הוסיפה כי "חרף האמור, במהלך עדותו הוא חזר לטעון כי לא זכורה לו שיחה עם ת"מ לפני ואחרי הירי למעט שביקש שישמור על הקסדה. כשהתבקש להתייחס לטענה שבוצעה ממניעים נקמניים הוא בחר לא להשיב באופן ישיר: 'אני לא חושב שאמרתי את זה. אם אמרתי את זה, זה נשמע לי משפט חסר שדואגים לפרש אותו לא כמו שהתכוונתי'. זה לא עולה בקנה אחד עם עצם עדותו במצ"ח שבה הוא לא שלל את הדברים".
לסיכום נושא זה ציינה השופטת הלר כי "ראינו לדחות את הסברו ואנו קובעים שלאחר הירי הוא אמר באוזניו של רב"ט ת"מ 'דקרו את חבר שלי וניסו להרוג אותו – מגיע לו (למחבל) למות'. לאמירה יש משקל משמעותי ביחס להכרעה. להתבטאות משקל משמעותי ביחס להכרעה השיפוטית. שמיעת עדי הזירה נועדו לנו לסייע להבן את שהתחולל בראשו של הנאשם כשהחליט לירות במחבל".
היא הוסיפה כי "הנאשם טוען לסכנה מדומה שגרמה לו לפעול. בית המשפט אינו בוחן כליות ולב, אין בידו להחזיר את השעון אחורנית ולהיכנס לראשו כדי להבין מה עבר לו בראש. דבריו האמורים של הנאשם מיד אחרי האירוע נאמרו באופן ספונטני ובהמשך ישיר לאירוע. המ"פ שוחח עם הנאשם מיד אחרי הירי, ת"מ היה עד לשיחה. מצאנו סימוכים רבים לעדות המ"פ, היא מחוזקת בפרטים שמסרו בפנינו המג"ד ות"מ. גרסה זו נתמכת בפרטים שמסר בפנינו המח"ט, שעם הגעתו ניגש אליו הרבש"ץ ואמר לו שבמהלך האירוע יש ירי חריג שהוא צריך לבדוק אותו".
עוד אמרה השופטת כי "חשוב להדגיש, המ"פ לא נשאל בחקירה הנגדית לגבי החשש מסכין ומטען. בהמשך החקירה טען הנאשם שלא דיבר עם המ"פ. בפנינו הציג גרסה חדשה שלפיה הוא דיבר עם המ"פ והציג איומים. לפנינו גרסה מתפתחת ומתפתלת. התחלתה בשיחה על הסכין, אחר כך הכחשה, ואז תיאור ששוחח והסביר על הסכין והמטען. באותה גרסה נכללה טענה נוספת שהמ"פ סטר לנאשם. גם על הדבר הזה המ"פ לא נחקר. התרשמנו שעדותו של המ"פ הייתה אמינה. החלטנו לתת לגרסתו משקל מלא אל מול הגרסה הכבושה של אלאור. אנו קובעים שבמהלך השיחה לא העלה אלאור חשש מסכין או מטען כנימוק לירי, אלא כי 'מחבלים צריך להרוג'".
"לא נמצא דופי בעדות המפקדים"
בהמשך עברה השופטת לפרט את התייחסות בית הדין לעדותו של סגן-אלוף דוד שפירא, לשעבר מפקד גדוד שמשון בחטיבת כפיר, שבו משרת אזריה. לדברי הלר, "סא"ל שפירא שוחח עם הנאשם שעה וחצי אחרי האירוע. הנאשם העלה לראשונה רק שעה וחצי אחרי האירוע את החשש מסכין כהסבר לירי במחבל. בעדותו בפנינו שינה הנאשם את גרסתו וטען שבמסגרת השיחה עם סא"ל שפירא הוא אמר את שני האיומים. עדותו של שפירא עשתה עלינו רושם אמין ולכן החלטנו לתת לה משקל מלא.
"הנאשם טען שהמניע שעמד ברקע עדותו של שפירא זה 'מה יגידו העולם' ושהוא בפני 'תפקיד חדש'. שפירא לא נכח בזירה והוא החל את תפקידו החדש בטרם מסירת העדות. שמענו את מפקדיו של הנאשם ולא מצאנו דופי בעדותם. דבריהם עומתו בראיות חיצוניות. הנאשם בחר בדרך הפוכה ויצא למתקפה אישית נגד השופטים. לקו הגנה זה שבחר הנאשם נודעת משמעות ראייתית מכיוון שלא מסר תשובות לשאלות".
אחר כך הקריאה השופטת את עדותה של סמל ד', הפרמדיקית ששוחחה עם אזריה לאחר האירוע. "חשיבות עדותה ברורה: היא לא משמשת כמפקדת בכירה ולא ניתן לומר שהיה לה מניע סמוי. השיחה התקיימה לאחר פתיחת החקירה ולכן לא ניתן לומר שדבריה היו מוטים. ניתן להתרשם שהיא ניסתה לסייע לו בזמן אמת כשאמרה לו מה לעשות והתקשרה לקב"ן. הפרמדיקית מסרה עדות מדויקת והותירה עלינו רושם חיובי. מעדותה ניתן ללמוד פרטים, הנאשם לא העלה חשש ממטען ולא התריע בפניה ובפני התאג"ד על סכנה. הוא אישר שבעת הירי המחבל היה חי.
"הנאשם העלה פרטים חדשים בעדותו. גרסתו שלפיה סיפר לפרמדיקית את הדברים לא עלתה במסמך שהוגש. אין אלא לתמוה איך פרט משמעותי לא עושה דרכו למסמך שהעביר הנאשם לתביעה. תשתית הראיות מלמדת שב-24 במרס שוחח הנאשם עם עורך דין – שיחה שלאחריה העלה לראשונה את החשש המדומה מהמטען".
לאחר מכן התייחסה השופטת הלר לעדותו של סגן א'. "בזמן אמת אמר סגן א' כי 'דיבורים על מטען נשמעו לי מוזרים'. במהלך עדותו הנאשם יצא מגדרו, אלא שבזמן אמת הוא לא הצליח להסתיר את הפליאה על טענת מטען. לפני אותן שיחות הוא לא הזכיר כלל חשש למטען. הוא לא ידע להשיב בחקירת מצ"ח למי אמר על מטען. הגרסה שמספר הנאשם הוסיפה להתפתח גם לאחר סיום חקירת מצ"ח וגם במהלך עדותו".
השופטת התייחסה בדבריה לטענתו של אזריה, שלפיה המ"פ סטר לו לאחר האירוע. "במסמך הזיכרון הוא אמר שהמ"פ סטר. בעדותו הוא אמר שבקשתו של המ"פ הייתה לשמור את הדברים ביניהם, הייתה רק לאחר שהוא חזר למוצב".
לאחר מכן הקריאה השופטת את עניין חוות הדעת הפסיכיאטרית של אזריה, שנבחנה על ידי בית הדין. "ההגנה נמנעה מלהפנות שאלות לעדי ההגנה לאחר שהנאשם העיד עם פרטים שבהם נזכר. חוות הדעת העובדתית לא הוכחה בפני בית הדין. חוות הדעת העלתה שאלאור מתקשה בביצוע משימות לאחר שהוא העיד שהוא מבצע את כל משימותיו. מצאנו לדחות את קביעתו של ד"ר הרמן (הפסיכיאטר שפגש את אזריה לאחר מעצרו, והעיד מטעם ההגנה), שלפיה מחסור לכאורה של שעות שינה הביאה את אזריה לבצע את הירי לעבר המחבל".
"השפעה על אמינותו של הנאשם"
השופטת אמרה עוד בהקשר זה כי "הפסיכיאטר אישר שלא בירר עם הנאשם את השאלה 'מדוע ירית?', למרות שבמסגרת השאלות שהועברו מצד ההגנה, הוא התבקש להתייחס לזה ולזיכרונות מהתמונות של האירוע. די בכך לשמוט את בסיס חוות הדעת של ד"ר הרמן. הלך רוחו של הנאשם מהווה דבר עובדתי שנמצא בסמכותו הבלעדית של בית הדין. כל קביעה של ד"ר הרמן מהווה הסגת גבול. מצאנו לקבל את המסקנה המאוזנת של התביעה שהסימנים אינם קשים ולא גורמים לבעיות זיכרון. מי שזה מקרוב נטל חייו מאדם - תגובתו תהא בהתאם. הסטירות - גרסה שנועדה לתרץ למה לא הזהיר בפניו והם משום שאיבד אמון במפקדו. להתפתחות זו השפעה על אמינותו של הנאשם. תשובת הנאשם מתחמקת וטומנת בכוחה ניסיון להפוך את נטל הראיות במשפט הפלילי".
לאחר מכן התייחסה השופטת לסרטונים שהוצגו במהלך המשפט מזירת האירוע. "ההגנה שבה וטענה נגד ערכם הראייתי של הסרטונים שהוגשו כראיה. בעניין זה לא ראינו עין בעין עם ההגנה. מדובר בראייה אובייקטיבית שמאפשרת לבית הדין לחזור לשטח ולראות את מה שקרה בעת ביצוע העבירה. לא ראינו לפקפק בדברים שמסרו בעינינו בכל הנוגע לאותנטיות הסרטים. סברנו כי אין לבסס את הקבילות על עדויות הצלמים הערבים, אלא על חוות דעתו של מומחה המז"פ שבדק את הסרטונים האמורים וקבע שמדובר בסרטים שלא נעשה בהם שינוי. אנו קובעים שכל הסרטונים קבילים כראיה".
בנוגע לגרסת אזריה אל מול הסרטונים שהוצגו במשפט אמרה השופטת הלר כי "צפייה בכל הסרטונים מלמדת שאין כל בסיס לכך שיד המחבל הייתה מרחק נגיעה מהסכין. לפני ביצוע הירי היא הייתה קרובה למחבל ואחד המפקדים הרחיק אותה. רק לאחר הירי, עופר אוחנה (נהג אמבולנס מד"א) קירב את הסכין. במקום להתמודד עם תוכן הסרטונים שסותרים את טענתו, הוא פתר את עצמו באמירה כי הוא לא מאמין לסרטונים.
"הנאשם היה ער לחוסר ההשתלבות של גרסתו הסרטונים נאלץ למתן את עדותו במצ"ח. בכך הוא זנח את הטענה שהמחבל היה במרחק נגיעה מהסכין. הסרטונים מלמדים שרק לפני הירי הוא היה שרוע עם ידיו לצדדים. תנועת היד של המחבל נעשתה כשש דקות לפני הירי, אחר כך הוא הזיז רק את ראשו ורגלו. אין מחלוקת שבהתאם לחוות דעת, הבחין הנאשם במחבל טרם הירי. גרסתו של הנאשם בלתי-מהימנה. הנאשם טען ששמע את אחד האזרחים צועק שיש מטען בזירה סמוך לירי. בסרטונים הצעקה מופיעה שתי דקות לפני, ומקשה על הטענה של מהירות התגובה".
השופטת אמרה עוד בנושא כי "בסרטונים שומעים את אוחנה צועק שהמחבל עוד חי אבל לפני הנאשם זה לא היה הבסיס לירי. הוא גם אמר שהוא שמע רק צעקה אחת. הסרטונים מלמדים עוד שלאורך כל האירוע – הוא התנהג בשוויון נפש. לא ניתן לסמן רגע כלשהו שבו הנאשם נדרך. בין עיתוי הצעקה לירי הוא לא פעל להזהיר אנשים ממטען, התרחק מהמחבל, הפנה אליו את גבו כדי לקחת את הקסדה ורק אז הסתובב אליו. זה לא נותן מענה לטענה שהירי היה בהול ודחוף.
"הוא העביר את הקסדה לת"מ ורק אז התפנה וירה, לא לפני שהשתהה פרק זמן קצר ואף שיפר את עמידתו בפני המחבל. לא ברור למה הוא החליט להסיר את הקסדה אם חשש שהמחבל נושא עליו מטען חבלה. למרות שהוא אישר, הקליע יכל לפגוע במטען ולהתממשות הסכנה. הוא לא ידע להסביר את התנהגותו, לא הצליח להסביר למה לא ביצע קודם לכן את הירי. גם התנהגות הנאשם לאחר ביצוע הירי לא עולה לתחושת הסכנה ממטען שעדיין נמצא בזירה".
אחר כך עברה השופטת הלר להתייחס לנושא לבוש המחבל ותנאי מזג האוויר ביום האירוע. "הוגשה לנו חוות דעת מטאורולוגית שממנה ניתן ללמוד כי הטמפרטורה הייתה בין 17-19 מעלות, כך שטענתו של הנאשם שמדובר ב'יום חג' שגויה. צפייה בסרטונים מלמדת שרבים לבשו בזירה לבוש חם. עד הגנה ציין בפנינו שיש בחברון ארבע עונות ביום, דברים דומים אמר גם המח"ט. כשלנאשם הוצג שגם אחרים לבשו מעיל הוא השיב שלא טרחו לומר על לבוש חריג, אבל המחבל היה חריג. כך או כך הלבוש החריג של המחבל לא יכול להיות אינדיקציה לביצוע ירי".
"מותר לירות רק כשהסכנה ממשית"
עוד אמרה השופטת כי "שלושת המפקדים סברו שאין הצדקה לירי. המ"פ אמר שלא זיהה צורות מוזרות בלבוש של המחבל. חשוב לציין שדבר הירי הובא לידי המ"פ עוד לפני שפורסם הסרטון. עמדתם של המפקדים עולה בקנה אחד עם הוראות הפתיחה באש, שמותר לירות רק כשהסכנה ממשית. בעניינינו, אין מחלוקת שהוא לא זיהה מטען ובהיעדר זיהוי ודאי אין הצדקה לירי.
"חרף הבקיאות שגילה, אלאור טען שלא אמרו לו דבר לגבי מטענים. סוגיית המטען מפורטת בהוראות הפתיחה באש. הוא אישר שהיה עד לאירוע שבו הונח מטען דמה ותיאר את הפעולות שבוצעו. עדויות קציני החטיבה לא שללו אפשרות של מטענים בגזרה. סגן א' העיד שהירי היה מוצדק והעלה את האמירה שהוראות שונו, שהורידו את 'מיידית וממשית'. התרשמנו שסגן א' עושה את כל המאמצים כדי לסייע לאלאור, אלא שעדותו נוגדת את לשון הפתיחה באש וניסיונו לנסח מחדש את ההוראות פוגעת באמינותו ובמקצועיותו".
השופטת הלר ציינה עוד כי "מרבית החיילים שהיו בזירה ושעמדו בסמוך למחבל מסרו כי לא חשו סכנה לפני הירי. לעומתם היו כמה חיילים שחשו סכנה מהמחבל. מעיון בסרטים רואים שחיילים אלו לא היו קרובים להתרחשות האירוע. כלל האזרחים שהיו בזירה והעידו מטעם ההגנה מסרו שחשו סכנה בזירה. התרשמנו שעדויות אלו נועדו כולם לסייע לנאשם גם במחיר של חטא לאמת. חשוב להבהיר שמדובר בעדים בעלי ניסיון רב בזירות לא ברור מדוע אם הם חשו בסכנה למטען, למה הם לא פנו לגורמים הרלוונטיים?. אין חולק שהאזרחים הוסיפו להסתובב בזירה גם כשלא היה צורך בטיפול רפואי וחלקם התקרבו למחבל. דחינו את כל הטענות שהיו להימצאותם".
לאחר מכן התייחסה הלר לעדויותיהם של קצינים בכירים במיל' (עוזי דיין, שמואל זכאי ודני ביטון) מטעם ההגנה. לדבריה, "עדין אלו לא מכירים את האיומים העדכניים כפי שנקבע, ספק אם עדויותיהם יוכלו לעזור לבית הדין להגיע לחקר האמת. לגבי עדות דיין, מצאנו קשיים בעדותו של דיין שמחבלים דינם למות מבלי שנאמרה על ידו אמירה ברורה בשל הנסיבות שבהן יהיה מותם מוצדק. לאמירות של מפקדים בכירים יש משמעות רבה לא רק על ההליך. עמדתו של דיין לא תואמת את נוהלי הפתיחה באש".
על עדויות ביטון וזכאי אמרה השופטת הלר כי "עדותו עוררה קשיים מיוחדים. מסתבר שההגנה כתבה את העדות ולא הוא עצמו. בעניינינו קושי זה מחריף כשחלקים רבים הם העתק זהה לחוות דעתו של תא"ל זכאי - גם אם בנסיבות אלה העדות עוברת את סף הקבילות היא מעוררת קשיים. במהלך עדותו, ביטון גילה חוסר בקיאות בכללי הפתיחה באש. גם חוות הדעת של זכאי לא נכתבה על ידו אלא על ידי ההגנה. זכאי אישר שאינו בקיא בהוראות הפתיחה באש באיו"ש, ולא מכיר את הערכות המצב העדכניות ביו"ש. מצאנו קשיים במסקנתו. המפקדים הגיעו למסקנה אחרת".
אחר כך שבה השופטת הלר לעדותו של אזריה. לדבריה, "הראנו שעדותו של הנאשם סותרת ראיות אובייקטיביות. הסרטונים, חריגות הלבוש, תנאי מזג האוויר, התנהגות שאר הנוכחים. בנוסף, הראנו שעדותו לא עולה בקנה אחד עם הוראות הפתיחה באש ולא עומדת את הערכתם המקצועית של מפקדיו להצדקת הירי. סברנו כי יש לדחות את גרסת הנאשם במצ"ח ובבית הדין ואין מקום לקבל את גרסתו לגבי סיבת הירי. אנו קובעים אפוא, בהסתמך על אמירות הנאשם, שהסיבה לא הייתה נעוצה בסכנה אלא בסיבות שניפק לאחר הירי".
בנוגע לטענת ההגנה בדבר הגנה עצמית, ציינה השופטת הלר כי "גם אם היה משקל מלא לחשש, ספק אם גרסתו הייתה מבססת את כל היסודות של הגנה עצמית, בהם גם סכנה ממשית. אין די בסכנה ערטילאית. ראינו שבזירת האירוע נכחו מפקדים ואנשי ההצלה אחרים הוא בחר שלא לפנות לאיש על מנת לאשש את החשד. נוצר פער משמעותי בין החשש לקרבת הסכנה. הפער בין החשד של הנאשם חייב בירור שבלעדיו אין הצדקה לירי. גרסתו של הנאשם אין בה כדי לבסס את תנאי המיידיות.
"כלל תמרורי האזהרה הגיעו לתודעתו שתי דקות לפני הירי ולכן לא היה צורך דחוף. הוא עסק בדברים איזוטריים – נטל את הקסדה. זה מלמד שהיה לו פנאי לדאוג שקסדתו לא תאבד. כך לא מתקיים יסוד המיידיות. כמו כן, אין בגרסת הנאשם כדי לבסס את יסוד הפרופורציונאליות שבהגנה העצמית.
"לפני הנאשם עמדו כמה חלופות ובנסיבות העניין לא הייתה הצדקה לבצע ירי לראשו של המחבל. עמדה לא האפשרות להזהיר את הנוכחים מפני המחבל. זה המקום להדגיש שהעובדה שאדם היה מוטל על הארץ הוא מחבל שניסה זמן קצר לקטול את חייהם של חיילי צה"ל – אין בה כדי להצדיק את הירי ולפגוע בקדושת החיים של כל אדם, גם אם הוא מחבל. טענת הנאשם היא שהוראות הפתיחה באש הסמיכו אותו לפעול כפי שפעל. הראינו כיצד הירי לא עולה בקנה אחד עם ההוראות, שכן אין מקום לבצע ירי רק בגלל חשד ובלי זיהוי של אמצעי".
השופטת הוסיפה בעניין זה כי "ההוראות אומרות ששימוש בנשק יהיה מוצא אחרון, הנאשם העלה טענה שלפיה לא תודרך על איום מטענים. זה נועד להסיט את הדיון מהנושא המרכזי שהוא ביצוע הירי במחבל. במהלך עדותו, אישר המ"פ שלא תודרכו באופן ספציפי, אבל במסגרת ההתרעה צוינו מקרים של מטענים. כל עוד לא הוסר ספק מעל עננת זיהויו של המטען – אין הצדקה לבצע ירי. ירי שנועד להרוג על בסיס זה הוא אסור ופוגע במוסריותו של הצבא. נוכח כל האמור, גם אם הייתה מתקבלת גרסתו של הנאשם בקשר לחשד – אין למצוא כל הצדקה לירי".
בנוגע לטענת עורכי הדין של אזריה ל"הגנה מן הצדק", ציינה השופטת הלר כי "נטען כי ניהול ההליך הפלילי נוגד הגינות של צדק. נתבקשנו להורות על ביטול כתב האישום. תחילה פורטו שני טיעונים, ואחר כך הוסיפה ההגנה סעיפים נוספים. בנוגע לטענה על פגמים בפתיחת החקירה ובהגשת כתב האישום, נטען שההחלטות התקבלו ממניעים פסולים וזרים. לא בגלל שזה הצדיק חקירה או העמדה לדין אלא כי הפצ"ר רצה לרצות את הדרג הפוליטי – שר הביטחון, ואת הדרג הצבאי הבכיר – הרמטכ"ל, שגינו את האירוע עוד בטרם הסתיים התחקיר המבצעי.
"ההגנה הוסיפה שזה נעשה כאקט של רדיפה. כביסוס הפנתה ההגנה לחומר החקירה, שבה המח"ט אמר כי ניתן להסתפק בדין משמעתי. נטען שהסיבה להפניה להליך מצ"ח מקורה בסרטון שהופץ באינטרנט. אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. מהעדים שהעידו לעניין סיבות פתיחת החקירה, עולה תמונה עובדתית אחידה שלפיה לאחר שהמג"ד והמח"ט ערכו בירור ראשוני – התגבשה תמונה עובדתית שלפיה יש פה אירוע חריג. ההגנה לא הציגה ראיות שסותרות את העדים לעניין סיבת פתיחת החקירה, ולא נמצאה הצדקה שלא לאמצן".
השופטת הדגישה בדבריה כי "הפרקליטות הצבאית ומצ"ח פעלו כצפוי בדל"ת אמותיהם. מדיניות הפצ"ר לפתיחת חקירה, במקרה שבו פלסטיני נהרג מאש צה"ל, אושרה בבג"ץ ואושרה על ידי ועדת טירקל לבחינת 'אירועי המרמרה'. לאחר שהתעורר חשד לאירוע ירי שמקורו בהתנהגות אסורה, יש מקום לפתוח בחקירה. יצוין שלמסקנה זהה היינו מגיעים גם אם ההחלטה הייתה בעקבות הסרטון שהופץ. הסרטון מהווה ראיה שיכולה לשפוך אור על התנהגות הנאשם ועל מה שקרה באותו האירוע.
היא ציינה עוד כי "בעקבות מעשיו של הנאשם יכולה להיות פגיעה באנושיותו ומוסריותו של הצבא, ולכן יש חשיבות לפתוח בחקירה. ההגנה לא הציגה ראיות על דברים שיכלו להשפיע על החלטת הפצ"ר. ההוראה להגשת כתב אישום – גם ביחס לטענה זו ההגנה לא הציגה בדל ראיה. אין מתחייבת מסקנה שהפצ"ר הושפע מאמירות שר הביטחון והרמטכ"ל. התביעה הבהירה שהנאשם הועמד לדין בעקבות הצטברות ראיות. בית הדין לא מחליף את שיקול דעת הפצ"ר".
"לא הייתה השפעה על העדויות"
השופטת הסבירה כי "בהתבסס התשתית הגולמית ניתן לקבוע כי הצטברו די ראיות היכולות להביא להרשעה. יש גם חובה ציבורית של הפצ"ר להורות על הגשת כתב אישום במטרה לשמור על ערכים של צה"ל. נמצאנו למדים שעניינים שיש בהם חריגה מהנורמות הבסיסיות – יש חובה להגיש כתב אישום. אין לבוא בטרוניה על הרשויות, על דאגתם לשמור על המדינה כמדינה מוסרית. מדובר בטענות חמורות שלא מצאנו להם בסיס ואנו קובעים שנטענו בעלמא.
"במצב דברים זה, אנו קובעים כי לא עלה בידי ההגנה להצביע כי ההוראה להגיש כתב אישום מהווה אכיפה בררנית. בנוגע לטענות על 'זיהום הליך משפטי', נטען שלא רק שהאמירות של הרמטכ"ל ושר הביטחון השפיעו על העדים, אלא גם השיחות שערכו המפקדים לחיילי היחידה הבהירו את עמדתם בגין פסול המעשים. לא בכדי פירטנו את תוכן דברי המפקדים שנמסרו לפקודים בשיחות במסגרות השונות ביחידות. מהעדויות עולה כי השיח נסב סביב האירוע שהתרחש והודגש שמדובר באירוע חמור שאינו תקין מבחינה מקצועית".
עוד אמרה השופטת כי "אף עד לא הצביע על חייל שהושפע מבחינת אמירת עדויות. גם אם היינו מאתרים פגם בהתנהלות הרשויות – מידת הפגיעה ביכולת הנאשם להתכונן היא קטנה ביותר. ההגנה העידה מטעמה 31 עדים, לא שמענו עדות אחת על כך שנמסרו עדויות שקריות על מנת לרצות את דעתם של המפקדים".
על התחקיר המבצעי שנעשה לאחר האירוע ציינה הלר כי "ההגנה חזרה ושנתה שאבי כל חטאת נעוץ בעובדה שהנאשם לא השתתף בתחקיר. משקבענו שאין לתת אמון בדברי הנאשם, עולה כי הוא הוסע לחטמ"ר כדי להשתתף בתחקיר. ההגנה יכלה לזמן את הרס"ר שליווה את אלאור ומשלא עשתה כן – הביאה זאת על עצמה.
"בירור ראשוני שערכו המפקדים בשטח מהווה תחילת תחקיר מבצעי. מנגד נטען כי אם מדובר בבירו המוביל לחקירת מצ"ח – נפגעו זכויותיו של הנאשם. לא ניתן להגדיר את הבירור כמבצעי וכך הוסר החשש מבעיית התחקיר. בין סמכויות המפקדים - עריכת בירור ראשוני, במיוחד כשמדובר באירוע שיכולות להיות לו השלכות מבצעיות.
"כשהמג"ד נשאל מה היה אופי השיחה, הוא אמר שזאת הייתה שיחה של מפקד שמנסה להבין מהחייל שלו מה קרה שם. ההגנה הוסיפה שנעשה בירור לאחר שידעו שתיפתח חקירת מצ"ח מבלי להעמיד את אלאור על זכויותיו. הבירור נעשה מיד לאחר הירי על ידי המח"ט ואחר כך על ידי המג"ד. הבירור הראשוני שנערך מצביע באופן מובהק על כך שלא היה ידוע באותה עת שהוא ייחקר במצ"ח. בהיעדר תשתית ראייתית - נדחתה טענת ההגנה".
השופטת התייחסה לטענת ההגנה על כך שחלקים מהתחקיר המבצעי זלגו לחקירת מצ"ח. בעניין זה ציינה אל"מ הלר כי "כבר עמדנו על כך שאנחנו מתייחסים רק למה שמופיע אצלנו וחבל ששוב הועלתה הטענה שאנחנו מושפעים מדברים שמודלפים לתקשורת".
בית הדין גם הדף את טענת ההגנה על נזק ראייתי בעקבות החזרת גופת המחבל למשפחתו: "ההגנה הלינה שהגופה הוחזרה בשעה שטרם עלה בכוחה למנות מומחה לרפואה משפטית שיבחן את חומר הראיות מטעמה. בהחלטתנו הורינו להגנה להצביע על אסמכתה מתאימה. בדיון שנערך, ההגנה חזרה מבקשתה וציינה כי תפנה תחילה לקבלת מידע מהתביעה. גם אחרי שההגנה העלתה את זה בסיכומים, ביקשנו אסמכתה רפואית שיש לזה ערך או לאסמכתה משפטית. בית המשפט העליון החליט בתגובה לעתירת משפחת המחבל, שהנתיחה תהיה של המכון לרפואה משפטית עם נציג של המשפחה".
השופטת הוסיפה כי "במקרה בו עסקינן אין מחלוקת שהנאשם ירה מטווח קצר לאחר שכיוון את הנשק. לא יכולה להיות מחלוקת שיש בו כדי לסכן את חיי הזולת. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלת הקשר הנסיבתי וכן מחלוקת בקשר להצדקת הירי האחרון. התביעה טענה שאין כל הצדקה, טענת הנאשם הייתה שנשא מטען על גופו. מבחינת התשתית הראייתית, הגרסה שהציג הנאשם במצ"ח ובבית הדין היא גרסה כחושה שלא עולה עם הפרטים שמסר לפני ואחרי ביצוע הירי.
"הגענו לכלל מסקנה שהעדויות שמסר הנאשם מבלי שהונח לפנינו הסבר מניח את הדעת לשינוי גרסאות הנאשם, וגרסתו הכחושה של הנאשם, אינן עולות בקנה אחד עם הסרטונים. נוכחו לדעת שהגרסה אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הפתיחה באש. יש לדחות את גרסתו של הנאשם במצ"ח ובבית הדין ולקבוע שהיא אינה מהימנה. הראינו שהוא היה מודע לכך שהירי כוון לראש, ולכן אנו קובעים כי הירי שביצע הנאשם בראשו של המחבל, נוכח קיומו של התנאי שקיומו ראיה מראש שהאפשרות למוות קרוב לוודאי, נקשר ליסודותיה של עבירת הריגה למעלה מכל ספק סביר".
לסיכומו של דבר ציינה אל"מ הלר כי "דווקא לאור מעמדה המיוחדת של המערכת הצבאית, נדרשת אכיפת יתר בכל הקשור לשמירה הקפדנית בריסון הכוח. רף האכיפה בעניינים הנוגעים בשימוש פסול – ראוי שיימצא במדרגה הגבוהה ביותר כדי להטמיע על המסר הכללי במערכת הצבאית כולה ובציבור הכללי. כיבוד זכויות אדם ושמירה על זכויות אדם טבועים ביסודותיה של מדינה דמוקרטית. הבנה זו היא מרכיב חשוב בייסודה של מדינת ישראל ובצביונו של צה"ל.
"במסגרת זו מחויבים חיילי צה"ל בהפעלת כוח, אסור שהיא תיעשה מעבר לנדרש ושתחטא לערכי צה"ל וטוהר הנשק. יוצא אפוא כי בעת שירה במחבל, הנאשם עשה שימוש בכוח מעבר לנדרש ועשה שימוש פסול. מעשיו של הנאשם נוגדים את ערכי צה"ל, ואינם מתיישבים עם התנהלות המצופה מחייל. כחובש, הוא היה הדרג הצבאי הרפואי הבכיר בזירה ולכן היה זה שעליו מוטל להכריע מי הפצוע הקשה ביותר בזירה. מעשיו של הנאשם גרמו לכך שהרג את המחבל כשהוא המחבל. אנו מרשיעים פה אחד בעבירה שעניינה הריגה ובעבירה שעניינה התנהגות שאינה הולמת".
לפנייה לכתב/ת 
