בכנסת יש כוחות מאזנים. ובעליון?

שופט העליון לשעבר זמיר טוען שהוא חושש מפסקת ההתגברות וניצולה ע"י הממשלה. הוא שוכח שגם בביהמ"ש שלטה לא פעם מונוליטיות מחשבתית

פרופ' דניאל פרידמןפורסם: 02.05.18 , 12:43

ארכיון(צילום: גיל יוחנן)

בתשובתו למאמרי "מסע ההפחדה" שעסק בפסקת ההתגברות, מספר שופט העליון לשעבר יצחק זמיר: "אני מכיר את בית המשפט העליון... הייתי משוכנע שזכויות היסוד שלי נובעות ממנו ומוגנות על ידו. האם חייתי בעיוורון?". התיאור שלפיו זכויות היסוד נובעות מהעליון (ובמשתמע: כמקור בלעדי) בעוד הכנסת מהווה סכנה, אכן מלמד על עיוורון, לפחות חלקי.

לטורים נוספים - היכנסו לערוץ הדעות ב-ynet

אפתח בעובדות: בית המשפט העליון עצמו הוקם על ידי הדרג הפוליטי. המשטר הדמוקרטי נקבע גם הוא על ידי הדרג הפוליטי, ולא על ידי בית המשפט, והוא מעוגן בחוק יסוד: הכנסת. חוקי הכנסת קובעים אין-ספור זכויות יסוד דוגמת שוויון הזדמנויות בעבודה (האוסר גם על אפליה מטעמי נטייה מינית), ואיסור אפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבוריים. הכנסת היא גם זו שהקימה את מערך הזכויות הסוציאליות, שאולי לא די בהן, אבל יש לא מעט.

ההתעלמות מכל זה היא אכן עיוורון. מעולם לא חלקתי על תרומתו של בית המשפט העליון לזכויות האדם בישראל. דוגמה בולטת היא פסק הדין בפרשת "קול העם", בעניין חופש הביטוי, שניתן בתקופה שבית המשפט לא ראה עצמו מוסמך לבטל חוקים.

הכנסת יכלה בקלות לשנות הלכה זו בחוק. היא לא עשתה זאת, כשם שלא ביטלה את ההלכה שהכירה בחופש העיסוק. להפך, היא הרחיבה אותה. הכנסת גם לא ביטלה את הפסיקה המהפכנית שביטלה את חוקיה (למעט בעניין יבוא בשר לא כשר), אף שיכלה לעשות זאת, אפילו ברוב רגיל, על ידי תיקון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הכנסת נתונה לכוחות מאזנים. שום מפלגה לא זכתה אצלנו מעולם לרוב מוחלט. הממשלה מורכבת מקואליציה של מפלגות שבהן דעות מגוונות, ולכל אחת יש זכות וטו בשאלות יסוד. זאת בצד השפעות התקשורת והצורך של חבריה לעמוד לבחירות. בעליון אין כוחות מאזנים כאלה. לא פעם שלטה בו מונוליטיות מחשבתית, ובכל מקרה אין למיעוט כוח למנוע החלטת רוב (כפי שיש למפלגת מיעוט החברה בקואליציה). בכל כוח יש סכנת לדוגמטיות או להשחתה. סכנה כזו איננה פוסחת גם על העליון.

אין גם מחלוקת שהעליון פגע לא אחת בזכויות יסוד. דוגמה בולטת היא הניפוח של העבירה המעורפלת בדבר הפרת אמונים, המאפשרת ענישה רטרואקטיבית ואכיפה סלקטיבית. זאת בניגוד לפסיקה של בית המשפט העליון בארה"ב ובניגוד לעמדה שנקט העליון, לפני המהפכה המשפטית, ביחס לעבירות מעורפלות.

דוגמה אחרת היא מדיניות המעצרים. די להזכיר את המרדף חסר הרסן, שתואר בספרי “הארנק והחרב”, אחר מי שהיה ראש לשכת עורכי הדין, דרור חוטר ישי, שהיה מתנגד חריף לאקטיביזם השיפוטי ונחשף לסדרה של כתבי אישום חסרי בסיס נגדו שהסתיימו בלא כלום (אגב, אחד הזיכויים נזקף גם לזכותה של נשיאת העליון כיום אסתר חיות, בהיותה שופטת במחוזי).

חוטר ישי נחקר פעם אחר פעם במשטרה. באחת החקירות ביקשה המשטרה צו מעצר נגדו, ושופט השלום החליט שהדיון יתקיים למחרת. המשטרה הגישה ערר והשופט המחוזי אדמונד לוי קבע שאין דחיפות בנושא, שימתין עד למחרת. בשלב זה הוגש ערעור לעליון וחוטר ישי נקרא לתדהמתו לדיון לילי בפני השופט זמיר בערעור על החלטה שכלל לא ניתנה בבית המשפט המחוזי.

לא אפרט את שאירע בדיון לילי תמוה זה, המהווה בעיניי פגיעה קשה בזכויות אדם. עשיתי זאת בספרי. די לומר שהפרקליטות נהנתה בו מתחושה ביתית נוחה, וכי לא הייתה לזמיר אף מילת ביקורת על הלהט התביעתי הקיצוני ועל הפגיעה בזכויותיו של חוטר ישי. אין צריך לומר שמהתיק עצמו לא יצא דבר. ההליכים נגד חוטר ישי שיבשו לחלוטין את כהונתו בראשות הלשכה ואת הבחירות הדמוקרטיות בלשכת עורכי הדין, הכול תוך רוח גבית מהעליון.