לעצור את המלחמה בין הממשלה לבג"ץ

על רקע סאגת חוק הלאום נדמה שחוקי היסוד לא נועדו לקבוע ערכים וכללי משחק מוסכמים, אלא לענות על צרכים פוליטיים צרים של רוב זעום. דרוש "חוק יסוד: חקיקה" שיסדיר את ההליך ויאזן בין הטיעונים (הצודקים) של הצדדים

פרופ' יובל שניפורסם: 17.10.18 , 01:28

ראובן ריבלין, איילת שקד ואסתר חיות (צילום: עמית שאבי)

שרת המשפטים איילת שקד ונשיאת העליון אסתר חיות(צילום: עמית שאבי)

שני הצדדים בוויכוח הציבורי והמשפטי סביב העתירות שהוגשו לבית המשפט העליון נגד חוק יסוד: הלאום משתמשים ברטוריקה של קץ הדמוקרטיה. העותרים טוענים שהחוק שולל עקרונות דמוקרטיים בסיסיים, ואילו שרת המשפטים איילת שקד סבורה שדווקא פסילת החוק תחתור תחת אושיות המדינה הדמוקרטית. שר המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן, כתב כאן לאחרונה שהסכנה במהפכה שיפוטית אנטי-דמוקרטית בישראל גדולה יותר מהסיכון הקלוש שהכנסת תבטל את הדמוקרטיה.

לטורים נוספים - היכנסו לערוץ הדעות ב-ynet

אין ספק שפסילת חוק יסוד על ידי בית המשפט תהיה מהלך חריג ובעייתי ביותר, הגם שיש תקדימים לכך בעולם, ואף שכבר בשנות ה-60, בפרשת ירדור, הכיר בית המשפט בקיומם של כללים על-חוקתיים לא כתובים שעליהם ניתן להסתמך במקרים מיוחדים. עם זאת, המצב החוקתי הקיים בישראל, שבו הרוב הפוליטי בכנסת יכול לחוקק חוקי יסוד בהליך מהיר וברוב זעום, גם הוא חריג ובעייתי ביותר. במציאות כזו נשחק עד מאוד התפקיד של חוקי יסוד כמבטאים את ערכי היסוד של המדינה ואת כללי המשחק המקובלים על כל או על רוב גדול של אזרחי המדינה.

חוקי היסוד שאומצו עד תחילת שנות ה-90 ניסו בדרך כלל לשקף את ערכי היסוד של המדינה, אם כי גם הם לא אומצו תמיד ברוב גדול, וגם הם היו כפופים לעתים לשינויים הנובעים מ"פוליטיקה קטנה" (כמו בתחום הגבלת חופש העיסוק מטעמי שמירה על כשרות). אך מבט אל חוקי היסוד והתיקונים להם שנחקקו בשנה האחרונה מראה שהם כלל לא נופלים לקטגוריה של חוקים המנסים באופן רציני לקבוע עקרונות יסוד וכללי משחק מוסכמים, אלא נועדו לענות על צרכים פוליטיים רגעיים ולממש אג'נדות פוליטיות צרות.

כך למשל, התיקון לחוק יסוד הממשלה, שהתקבל בינואר השנה ואפשר את המשך כהונתו של יעקב ליצמן כסגן שר עם סמכויות של שר, התקבל תוך ימים ספורים על מנת לפתור בעיה קואליציונית נקודתית. גם התיקון לחוק יסוד הממשלה שהעביר את סמכויות היציאה למלחמה מהממשלה לקבינט נחקק באפריל בחופזה, וכבר תוקן מאז כתוצאה מהביקורת הציבורית החריפה. דוגמה נוספת היא התיקון לחוק היסוד שנועד לאפשר מינוי של יותר מ-18 שרים וממשיך לחול כהוראת שעה זמנית. הליכי חקיקה חפוזים, רשלניים וזמניים שכאלה לא מתיישבים עם תפיסה של חוקי יסוד כחוקים מיוחדים, המייצרים מסגרת משפטית יציבה, ואשר לתוכנם יש לייחס משקל מיוחד.

באשר לחוק הלאום, הרי שאף שהוא גובש במשך זמן רב, מנסחיו לא עשו כל מאמץ להפכו לחוק שייהנה מקונצנזוס רחב בחברה הישראלית. למעשה, הם יצאו מגדרם שלא לכלול בו את הגדרת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, המקובלת כמעט על כל הסיעות בכנסת ועל הרוב המכריע של האזרחים במדינה.

במציאות שבה חוקי היסוד הופכים להיות מכשיר פוליטי בידי הקואליציה לשלוט, אין זה מפתיע כי הם מעוררים את החשש מפני עריצות שלטונית. זהו בדיוק המקום שבו נדרשים איזונים ובלמים כנגד עריצות הרוב, ובשיטה המשפטית הישראלית, שבה אין מנגנונים פוליטיים אחרים המאזנים את כוחה של הקואליציה, רק בית המשפט יכול לעמוד בפרץ ולמנוע שימוש בחוקי היסוד על מנת לרמוס עקרונות דמוקרטיים בסיסיים.

אבל את המצב הבעייתי הזה, שבמסגרתו בשם הגנה על ערכים דמוקרטיים נדרש בית המשפט להגביל את כוחו של הרוב בכנסת לקבוע הסדרים חוקתיים - מצב ששרת המשפטים כינתה כ"מלחמה בין הרשויות" - אפשר וצריך למנוע. אם הכנסת מבקשת שבית המשפט יתייחס בחרדת קודש לחוקי היסוד שהיא מחוקקת, ויימנע מלבחון אותם כפי שהוא בוחן חוקים רגילים, תתכבד הכנסת ותיגש היא בעצמה להליך חקיקת חוקי היסוד בחרדת קודש.

כל עוד הכנסת מתייחסת לחקיקת חוקי יסוד בקלות ראש, כביטוי לאילוצים קואליציוניים וככלי לקדם אג'נדה פוליטית ספציפית, בלתי מרוסנת ושנויה במחלוקת, הטענה שלבית המשפט אין סמכות לפסול חוקי יסוד בשל מעמדם המיוחד הינה טענה חלולה ובלתי משכנעת.

בנסיבות אלו, מה שנדרש הוא "חוק יסוד: חקיקה". הסדר כזה צריך לכלול לוח זמנים סביר לחקיקת חוק יסוד, שיאפשר דיון רציני ומקיף בו, דרישת רוב מיוחד (גדול מ-61 ח"כים) בשלבי החקיקה השונים, שריון מפני שינויים בחוקים שאינם בחוק יסוד, וקביעת העקרונות הקבועים במגילת העצמאות כ"גבולות הגזרה".

באין היתכנות להגיע בשלב זה להסכמות רחבות סביב חוקה כוללת לישראל, אימוץ "חוק יסוד: חקיקה" יהיה צעד חשוב בכיוון של נורמליזציה של המצב המשפטי בישראל ותרומה של ממש למניעת התנגשות בין רשויות השלטון השונות.