נשיאת העליון: כך אנחנו מחליטים בנושאי ביטחון
אסתר חיות פרסה השבוע את ה"שולחן הערוך" של השופטים בסוגיות הביטחונית. בג"ץ, היא הדגישה למעשה, הוא חומת מגן עבור ישראל מול המערערים על המדיניות בשטחים
כותרות נאומה של נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, במכון למחקרי ביטחון לאומי בראשית השבוע, נועדו בראש ובראשונה להדוף את המתקפות הכוחניות של הפוליטיקאים על בית המשפט העליון. אך עם זאת, כיאה לאכסניה המארחת, רוב נאומה עסק בעיקר בביקורת השיפוטית של בג"ץ על החלטות שנוגעות לנושאי ביטחון, בדגש על החלטות מבצעיות.
מבקרי בית המשפט העליון טוענים כי בג"ץ מתערב בהחלטות פיקודיות ומבצעיות, כאשר לשופטיו אין באמת כל ניסיון או עדיפות על פני מפקדי צה"ל. הם גם טוענים שהוא מונע משאיפה לצבור כוח ולהתערב בנושאים הביטחוניים. חיות ביקשה לחדד מעל בימת הנאומים את אמות המידה שמנחות את שופטי העליון בבואם לעסוק בעתירות בנושאי ביטחון, כאשר היא מוקפת באנשי ביטחון מכהנים וכאלה שכיהנו בעבר. למעשה, חיות פרשה את "השולחן הערוך" של בית המשפט העליון בסוגיות הביטחונית.
האתגרים הניצבים בפני מדינת ישראל בשמירה על שלטון החוק לדבריה, גם בעת לחימה וגם בעת רגיעה, הולכים ונעשים מורכבים עם השנים. זאת בין היתר, נוכח הסביבה האסטרטגית המשתנה באזור, שמתאפיינת בהיחלשות המסגרת המדינתית ועליית ארגוני טרור שאינם מקבלים על עצמם את כללי המשחק הבינלאומיים. "עם היחלשות המסגרת המדינתית, אנו ניצבים מול גורמי איום רבים יותר אשר אינם רואים עצמם מחויבים לדין הבינלאומי ואף לא לחקיקה פנים מדינתית כלשהי", אמרה.
חיות סבורה כי הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט העליון בנושאי ביטחון לאומי, היא חלק ממסורת ארוכת שנים של ביקורת על פעילות הרשות המבצעת שעמה נמנים גופי הביטחון ותפקידה לוודא כי הפעילות הביטחונית נעשית באופן חוקי. "חשוב להדגיש שהביקורת השיפוטית שעורך בית המשפט לא נועדה וגם אינה יכולה להחליף את תהליך קבלת ההחלטות המבצעיות של המפקדים. אין זה מתפקידו של בית המשפט להכריע בין חלופות מבצעיות או להרהר אחר שיקולים המצריכים מומחיות מקצועית מובהקת".
היא חידדה את דבריה ואמרה כי "תפקידו של בית המשפט בהקשר זה מתמקד בשאלה אם פעילות ביטחונית מסוימת מקיימת את אמות המידה הלאומיות והבינלאומיות הקובעות את חוקיותה". בעקבות כך, היא מזכירה שלא מעט עתירות נדחו לאורך השנים, אחרי שהתברר כי הן חורגות מהשאלה המשפטית ומבקשות את התערבותו של בית המשפט בשיקול הדעת המבצעי המצוי בתחום המומחיות של גורמי הביטחון.
דוגמא לכך הייתה בשנת 2003, כשנדחתה העתירה שביקשה לאסור על צה"ל לעשות שימוש בפגזי טנק מסוג "פלאשט" במסגרת פעילותו בעזה. הפגז מכיל רכיבי מתכת שעם התפוצצותו מתפזרים על-פני שטח שרוחבו כמה מאות מטרים. הוא מיועד לפגוע במטרות שטח, להבדיל ממטרות נקודתיות.
העתירה נדחתה בנימוק שהשימוש בתחמושת מעולם לא נאסר בדיני המלחמה הבינלאומיים, ולכן אין להתערב בברירת אמצעי הלחימה שבאמצעותם פועלים כוחות הביטחון. עוד נקבע, כי המפקד האחראי בשטח יכריע האם התנאים השוררים בזירת הלחימה מצדיקים את השימוש בפגזים.
פסק דין נוסף שניתן במאי 2018 עסק בעתירות שכוונו כנגד הוראות הפתיחה באש של כוחות הביטחון והאופן שבו הן מיושמות במרחב גדר המערכת ברצועת עזה. זאת, על רקע האירועים האלימים שבהם משתתפים עשרות אלפי פלסטינים, המאורגנים על-ידי ארגון חמאס וארגוני טרור נוספים.
חיות הבהירה בדבריה, כי מארגני האירועים שמו להם מטרה לפרוץ את גדר המערכת, לחדור לשטח ישראל ולבצע פעילות טרור נגד כוחות הביטחון והתושבים המתגוררים סמוך לגדר. "בחסות ההפגנות בוצעו פעולות שונות לשם יצירת מסך עשן באמצעות הבערת צמיגים, השלכת רימונים ובקבוקי תבערה, הטמנה והשלכה של מטעני נפץ, ירי לעבר הכוחות הישראלים, וכן שיגורים של עפיפוני תבערה, אשר גרמו לשריפות נרחבות ולהשחתת שדות ורכוש רב ביישובים הישראלים הסמוכים לגדר", נכתב בפסק הדין.
לדברי חיות, אירועים כאלה מדגימים את המורכבות בקבלת החלטות בתחום הצבא והמשפט. "העירבוב בין פעילי טרור ובין אוכלוסייה אזרחית נועד להקשות על איתור פעילי הטרור בתוך המון האדם המשתתף באירועים. זאת, על מנת לאפשר לאותם פעילים לבצע את פעולות הטרור שתוארו, בחסות האוכלוסייה האזרחית".
היא אמרה כי המלחמה בטרור מציבה בפי העולם אתגרים לא פשוטים בהתמודדות עם תרחישים מורכבים, שאינם נופלים באופן מובהק תחת אחת משתי קטגוריות – פעולת לחימה שגרתית שלה יש כללים מסוימים ולצידה פעולת אכיפת חוק. "בעניין אירועי הגדר, ציינו כי מדובר למעשה באירועים אשר בהם קיימים יחד מאפיינים של כל אחת משתי הקטגוריות, ועל כן עומדת בפני כוחות הביטחון הישראליים משימה מורכבת ביותר. עליהם לפעול לסירוגין ובמהלך אותו אירוע עצמו על-פי הכללים השונים החלים בכל אחת מהן".
לדבריה, שופטי בג"ץ מצאו כי הצבא קבע אמות מידה של שימוש הדרגתי באמצעים להתמודדות עם הסכנות הנובעות מהאירועים, והן עומדות ביחס ישיר לחומרת הסכנה ולוודאות ההתממשות שלה. כמו כן, בג"ץ מצא שההוראות ביחס להפעלת כוח בעל פוטנציאל קטלני כפופה לעקרונות המחמירים הקבועות בחוק הבינלאומי.
בנאומה, החמיאה חיות לצה"ל על קיום הליך סדור של הפקת לקחים שבעקבותיו ניתנים לכוחות בשטח דגשים והבהרות. כמו כן, היא החמיאה גם על הפניית תקריות מסוימות לבירור של מנגנון הבדיקה המטכ"לי שמתחקר אירועים חריגים.
אחרי שהתייחסה למדיניות אי ההתערבות שבה נוקט בית המשפט העליון במקרים המתאימים לכך, שירטטה חיות את המקרים שבהם בג"ץ אינו מהסס להתערב.
היא הזכירה לדוגמא את העתירה נגד השב"כ נגד שימוש בלחץ פיזי מתון בחקירותיו, את הסיכולים הממוקדים ואת הפעלת "נוהל שכן", שבמסגרתו נדרש קרוב משפחה או שכן של מבוקש פלסטיני לדפוק על דלתו ולבקש ממנו להסגיר את עצמו לכוחות צה"ל. חיות הבהירה כי בפרשות האלה התווה בית המשפט העליון את המותר והאסור מבחינה משפטית.
כמו כן, התייחסה גם לטענות מבקרי בית המשפט העליון שטוענים כי אין מקום למעורבות שיפוטית שבוחנת את חוקיות הלחימה בטרור. היא דוגלת בהשקפה דומה להשקפת נשיאי בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר ואהרון ברק כי "שלטון החוק הוא מרכיב מרכזי בביטחון הלאומי". היא דאגה להזכיר כי בית המשפט העליון מכיר את צרכי הביטחון של ישראל ואת המציאות הייחודית שעמה המדינה מתמודדת ואמרה כי "בית המשפט העליון איננו מבקר מרוחק ומנותק".
חיות סיכמה והדגישה כי בג"ץ
מהווה חומת מגן עבור ישראל בפני מדינות המערב שמערערות על לגיטימיות המדיניות בשטחים, ומול בתי דין בינלאומיים שתובעים את ישראל כל העת על פשעי מלחמה בשטחים.
"נוכח היותו של בית המשפט נטול פניות ובעל ניסיון ארוך שנים בשאלות מורכבות של לחימה בטרור, לפסקי הדין הניתנים על ידו יש הדים משמעותיים גם מחוץ לישראל. הם נקראים על ידי בתי משפט זרים, באוניברסיטאות ובמשרדי ממשלה, ומשפיעים על האופן שבו השחקנים בקהילה הבינלאומית מבינים את המשפט הבינלאומי ומפרשים אותו".
לפנייה לכתב/ת 
