ביניש משחזרת מ-92': כשממשלת שמאל לא צייתה לחוק
מאמר של נשיאת העליון בדימוס דורית ביניש על התנגדותה כפרקליטת המדינה להגן בבג"ץ על החלטת ממשלת רבין לגרש מחבלים, מוצא הקבלה להצעת החוק שהממשלה מתכוונת לקדם בנוגע לייצוג נפרד לשרים: "היועץ המשפטי חייב להבהיר לממשלה את הבסיס החוקי בטרם מתקבלת החלטה"
החשש במערכת המשפטית ממה שעלול להתרחש עם כינון הקואליציה הקרובה, שחרטה על דגלה את החלשת המערכת, מתרחש בעיתוי מעניין: פרויקט "שורשים במשפט" של משרד המשפטים, שהושלם בימים אלה, כולל מאמר של נשיאת בית המשפט העליון בדימוס דורית ביניש על אודות סירובה להגן בבג"ץ על גירוש מחבלי חמאס.
הפרויקט שאותו ריכזה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, דינה זילבר, מייצר סיכום מ"מעוף הציפור" של העשייה המשפטית מהקמת המדינה ועד היום באמצעות התייחסות לאירועים משמעותיים בכל שנה. היא כוללת חיבורים של משפטנים מכלל יחידות המשרד, בעבר ובהווה, המשקפים את היותה של מערכת המשפט עוגן דמוקרטי בעל תרומת לחברה הישראלית.
הדברים שאותם מזכירה ביניש במאמרה מקבלים משנה תוקף כשהממשלה החדשה מבקשת שהיועץ המשפטי לממשלה יגן על מעשי שריה בבג"ץ, גם אם הם אינם ערכיים וחוקיים.
לפי המסתמן, הממשלה החדשה תבקש לקדם ייצוג נפרד לשרים. מאז קום המדינה היה היועץ המשפטי לממשלה הגורם היחיד שמייצג את גופי המדינה בבג"ץ וכשאותו נושא תפקיד בצמרת המשפטית אמר שיוזמה מסוימת של הממשלה לא תעמוד במבחן בג"ץ - הממשלה נאלצה לסגת מתוכניותיה.
בעבר אירעו כמה מקרים נדירים שבהם הפרקליטות אפשרה לממשלה לקחת ייצוג נפרד, אולם הממשלה החדשה מעוניינת לקדם חוק שבו ייאמר שאם היועץ המשפטי לממשלה מסרב לייצג את המדינה בבג"ץ , השר או הגורם הממשלתי שנגדו הוגשה העתירה לבג"ץ יוכל לשכור עורך דין פרטי במימון המדינה.
"בהתאם ליושרה המתחייבת"
ביניש בחרה לספר על אחד האירועים המכוננים שלה, השנה הייתה 1992, הנשיאה בדימוס שימשה אז כפרקליטת המדינה. רצף של אירועי טרור קשים שטף אז את המדינה, ובראשות הממשלה עמד יצחק רבין המנוח.
"במסגרת העלאת הזיכרון מתקופת כהונתי כפרקליטת המדינה, בחרתי להציג אירוע מן העבר שבו החלטתי שלא אוכל לייצג את המדינה בבית המשפט, מתוך אמונה וביטחון שבדרך זו יש כדי לבטא נאמנה את חובתי כלפי בית המשפט בהתאם ליושרה המתחייבת מפרקליט מטעם המדינה", כתבה ביניש במאמרה.
היא הוסיפה: "פעמים רבות במשך השנים שחלפו שבתי ובחנתי עצמי בשאלה אם גישתי המקצועית הייתה מוצדקת ... אין לי ספק שנהגתי נכון וצר לי שבאותה פרשה שהייתה אכן כבדה ובעייתית, ראה עצמו בית המשפט העליון מחויב לאשר את עמדתה המוטעית של המדינה".
דבריה של ביניש על התקופה המדוברת כאילו לקוחים מהוויה הנוכחית. "השנים 1989-1992 היו שנים קשות של מאבק בטרור. מעשי רצח קשים ואכזריים אפיינו את התקופה, מעשים אלה בוצעו רובם ככולם על-ידי אנשי חמאס וארגוני החזית שלו... מטבע הדברים הממשלה וכוחות הביטחון חיפשו פתרונות לחיסול הטרור ואף ראו חובה להגן על הציבור מפני מעשים אכזריים אלה.
"בנסיבות הקשות לא נתן ארגז הכלים החוקיים שבידי כוחות הביטחון מענה לצרכים. המדינה שבה והפעילה את הסנקציות שהיו בידיה ומלבד מעצרים מנהליים נהגה במקרים קיצוניים בסנקציה שנחשבת לחמורה ביותר - גירוש ". לדבריה, "נקבע בשורה של פסקי דין בעליון, שכל צו גירוש צריך להיות מותאם למקרה אינדיווידואלי שבו יש ראיות ממשיות המצביעות על כך שהמיועד לגירוש מסכן את הביטחון אם יישאר באזור וגם אז יש להביאו לשימוע בטרם הגירוש".
ביניש ציינה כי עוד טרם הקמת בית הדין הבינלאומי הפלילי, השימוש בסנקציית הגירוש עורר קשיים משפטיים לא מבוטלים בשל מגבלות הנובעות מאמנת ז'נבה הרביעית, שישראל קיבלה על עצמה, לקיים את הוראותיה האוסרות על גירוש או העתקה של תושבים מאזור הנתון תחת כיבוש. בג"ץ קבע בפסיקתו שהסעיף אינו מתייחס לגירוש אינדיווידואלי אלא להעתקת אוכלוסייה וגירוש המוני.
ואכן, נוכח מעשי הטרור הקשים הועלתה הצעה של הרמטכ"ל דאז אהוד ברק לגרש מהאזור פעילי חמאס רבים לתקופה קצובה. היא מספרת כי בעת שראש הממשלה היה יצחק שמיר, השתכנע הדרג המדיני מדברי הדרג המשפטי וההצעה הורדה מהפרק על-ידי שמיר שקיבל, "אמנם באי-שביעות רצון, את העמדה המקצועית-משפטית".
ואולם, רצף פיגועי הטרור ב-1992, שבה גם החלה כהונתו של רבין כראש הממשלה, היוותה הזדמנות נוספת לברק. בדצמבר של אותה שנה החליטה ממשלת רבין לנקוט צעד דרסטי ולגרש בבית אחת ומיד כמה מאות פעילים ותומכים של חמאס והג'יהאד האיסלאמי ללבנון.
"הוזעקתי ללשכה בשעת ערב", משחזרת ביניש. "נאמר לי שראש הממשלה מבקש שאגיע בהקדם ללשכתו. היה גשם זלעפות, וחשתי מתח מהקריאה הבלתי צפויה בלי שאדע מה הנושא של הדיון. כמובן שהגעתי למשכן הכנסת מיד.
"כשהגעתי ללשכת ראש הממשלה ישב שם ראש השב"כ יעקב פרי. הנושא שאליו הוזמנתי לא היה קשור לתוכנית הגירוש וכנראה לא במקרה לא עלה הנושא כלל, אף על פי שכפי שכבר תיארתי היה נוהג מעוגן בנוהל מחייב במערכת שאין נוקטים בצעד של גירוש בלי הכנה והיוועצות מוקדמת עם הפרקליטות. בנושא הגירוש בנוסח שתוכנן - גירוש המונים ולתקופה קצובה - הייתה עמדתי ידועה וכנראה מטעם זה העניין לא הוזכר בנוכחותי.
"למחרת בבוקר קיבלתי שיחת טלפון משר המשפטים דוד ליבאי, שהודיע לי כי הגיע ללשכת ראש הממשלה ושם כבר התקיימה התייעצות, שהוא כנראה לא הוזמן אליה, בשאלת האפשרות לגרש מאות פעילי חמאס. העליתי באוזניו את הקשיים המשפטיים והוספתי כי הצעה כזו אינה עומדת במבחנים שקבע בית המשפט ואינני רואה כיצד נוכל להגן עליה בבית המשפט.
"מיד לאחר מכן התקיימה ישיבת ממשלה ובה אושרה הצעת ראש הממשלה, לשנות את הדין הנוהג על פי תקנות שעת החירום ולנסח צווים מיוחדים שייחתמו על-ידי מפקדי האזורים ובכוחם של צווים אלה להורות על גירוש מאות פעילי חמאס ללבנון". ביניש מזכירה כיצד כל שרי הממשלה, שהורכבה מקואליציית "שמאל", אישרו את ההחלטה מלבד שר המשפטים ליבאי שנמנע.
"הצווים לקו בכל פגם אפשרי"
לדברי השופטת ביניש, "הצווים שהוצאו והחלטת הממשלה לקו בכל פגם אפשרי. הם היו בבחינת חקיקה שמשנה את הדין באזור שרק מכוחו ניתן היה לתן צו גירוש. הצווים הגבילו את הגירוש לשנתיים, ניתן היה לבצע את הגירוש על אתר, זכות השימוע תינתן רק לאחר הגירוש בערר שיוגש לוועדות מיוחדות שיוקמו לשם כך". בעקבות הצו הכללי הוצאו מאות צווים שמיועדים ל-415 מגורשים.
ביניש מספרת כי "כשחזר שר המשפטים מישיבת הממשלה, נקראנו אליו אני ומנהלת מחלקת הבג"צים נילי ארד, ובלשון פשוטה אומר ש'חשכו עיניי'. אמנם הוחלט להוציא צווים שמיים, לכאורה אינדיווידואליים, אבל היה ברור שממלאים מכסה בלי בדיקה אינדיוודואלית. היה, כמובן, מידע כלשהו על המועמדים לגירוש אבל טיב המידע, מהימנות החומר ברמה הנדרשת על פי הפסיקה, לא נבדקו משפטית מראש. זאת ועוד וזה העיקר היה בעיניי, הגירוש על פי נתוניו היה המוני".
ביניש מדגישה כי "העיקרון שעליו הצהרנו ונתקבל בשורה של פסקי דין, היה שאנחנו פועלים מכוח הדין הנוהג באזורים ואיננו משנים את המשפט הקיים. היה בצווים שניתנו על פי החלטת הממשלה שינוי הדין הקיים והתשתית המשפטית לכך לא הייתה מבוססת על מקור משפטי כלשהו. בנסיבות אלה הודעתי לשר המשפטים כי לא אוכל לייצג את המדינה בהליכים שיוגשו בעקבות צווי הגירוש".
היועץ המשפטי לממשלה (יוסף חריש המנוח. ט"צ), שנכח בישיבת הממשלה ולא ראה להזהירה מפני הצעד שננקט, יוכל גם לייצגה בבית המשפט. ביניש משחזרת: "החלטתי שלא נוכל לייצג בבית המשפט את העמדה שהתגבשה וזאת על יסוד טיפול רב שנים בנושא, והערכת המצב המשפטי וידיעת העובדות שלפיהן לא נבדקו כראוי הראיות נגד המגורשים, הגם שללא ספק היו ביניהם פעילי חמאס וג'יהאד איסלאמי ברמות שונות של סיכון. כזכור, הכלל הוא שצריך ראיות ממשיות ומשכנעות שהמגורש מסכן את ביטחון האזור".
מאותה תקופה שעליה מדברת השופטת ביניש, זכורות התמונות הקשות ששודרו ברחבי העולם: המועמדים לגירוש נראים עולים על אוטובוסים כדי להובילם ללבנון המושלגת. עוד באותו יום הייתה התארגנות של עורכי דין לייצג את המגורשים, הוגשו עתירות לבג"ץ, ובערב פנו עורכי דין לשופט התורן לקבל צו ביניים לעיכוב הגירוש.
לדברי ביניש, נוכח טענת הדחיפוּת ובשים לב לכך שהמגורשים כבר ישבו באוטובוסים והמתינו כשעיניהם מכוסות וידיהם אזוקות, קבע השופט התורן דאז אהרן ברק, שהדיון בשאלת המשך קיומו של צו הביניים יתקיים בשעה מוקדמת לפנות בוקר. "פניות במהלך אותו לילה שקדם לדיון אליי כדי שאסייע בהכנת התיק נענו בשלילה", נזכרת ביניש. "כך אני וכך מנהלת מחלקת הבג"צים שהייתה איתי בקשר, והשיחות הטלפוניות היו עמוק לתוך הלילה.
"הסירוב הזה היה קשה לי מאוד"
"אודה שהסירוב הזה היה קשה לי מאוד ומנוגד לתפישת התפקיד שלי ושל כולנו במחלקת הבג"צים, כי נהגנו תמיד בהתאם לחובה לייצג את המדינה גם במצבים קשים ולא תמיד בעניינים שהזדהינו עם ההחלטות. הפרקליטים אינם קובעי מדיניות ולכן אם היה קצה חוט משפטי בידינו מילאנו את החובה לטעון כל שניתן וראוי. לכך יש להוסיף שבאותה תקופה כיהנתי כפרקליטת המדינה והכרתי בכך שיש לי מחויבות כפולה ומכופלת, אך הכול במסגרת החוק והבאת עובדות נכונות לבית המשפט.המקרה הזה היה מהבודדים שבלט בצעדים שנגדו את החוק, את הפסיקה ואת ההתחייבות והטיעונים שאני עצמי הצגתי בפני בית המשפט משך שנים".
.jpg "(צילום: ארכיון \"ידיעות אחרונות\")")
ביניש מספרת כיצד לאחר שסירבה לייצג את עמדת המדינה הוזעק הרמטכ"ל ברק לבג"ץ כדי לסייע בייצוג עמדת המדינה. "רב-אלוף אהוד ברק לבוש מדים, בהופעה בוטחת ורהוטה עשה את העבודה. הוא טען בפני בית המשפט כי 'אנו רואים בביצוע מידי של הרחקת פעילים ומסיתים, למשך שנתיים, צעד חיוני להבטחת הביטחון והסדר ולמניעת אובדן חיים מיותר, והוסיף כי 'אל לו לבית המשפט להתערב ולעכב, כדי לא לעורר הרגשת ניצחון בלב אויבים וליצור תסיסה בשטחים העלולה להתפשט בתסיסה בבתי הסוהר'.
לדברי ביניש, "טיעונים אלה קשים לבית המשפט ומעמידים אותו במצב בלתי נסבל. הם מפילים אחריות ישירה לביטחון על השופטים שצריכים לקבל החלטה אם לקיים את החוק, או חלילה לסכן את הביטחון. האמת היא שהורגלנו גם לפני כן בטיעונים מסוג זה והניסיון מלמד שצריך ואפשר לעמוד בפניהם.
"היה ברור שבנסיבות העניין האמין הרמטכ"ל באמצעי שעליו הגן בבית המשפט, אבל אין בכך כדי לפטור את הדרג המשפטי המקצועי מלבחון את הרכיב החוקי של המהלך, שגם הוא חלק מתפישת הביטחון. בנסיבות העניין, בהחלטה שנתקבלה באופן כה חפוז, בהיקף כה נרחב ותוך תיקון החוק שכבר עבר את פרשנות בית המשפט בעבר, צריכה הייתה להידלק נורה אדומה אצל השופטים".
ביניש מספרת כיצד צו הביניים בוטל והאוטובוסים יצאו ללבנון: "פסק הדין ניתן בסופו של ההליך פה אחד, אף על פי שהיו על פי הידוע חילוקי דעות במהלך כתיבתו. באופן יוצא דופן ניתן פסק הדין בשם בית המשפט כולו ולא צויין בו הכותב, ופורסם ללא חתימות השופטים. פסק הדין התעלם מהמשפט הבינלאומי שנידון בפסיקה קודמת, ואמנת ז'נבה לא הוזכרה.
"נקבע על פי טיעוני המדינה כי הגירוש היה על בסיס אינדיווידואלי ולא קולקטיבי, ובניגוד לפסיקה קודמת הופר הכלל ששימוע יש לקיים לפני הגירוש, אלא במקרים ונסיבות חריגות אשר בית המשפט נמנע מלקבוע אם התקיימו כאן וזאת בסטייה מההלכה שנקבעה בעבר... התוצאה הייתה לדעתי מביכה מבחינה משפטית. וקשה לפרט את הטעויות העובדתיות והמשפטיות שהיו בפסיקה זו.
"אשר לי, עמדתי בפני מתקפות אישיות קשות וקריאות להתפטרותי ואף נפתח ויכוח תקשורתי וציבורי אם הייתי רשאית שלא לייצג את המדינה. לרגע לא התחרטתי, כוונתי הייתה למנוע מהמדינה פעולה בלתי חוקית וכושלת. אמנם את משוכת בית המשפט הממשלה עברה, אבל התוצאה המעשית והמשפטית הייתה כה חמורה שבכך בא הקץ על השימוש באמצעי הגירוש. אני האמנתי שמעורבות משפטית רצינית ומקצועית יכולה הייתה למנוע את המבוכה והביזיון שהתרחשו בעקבות הצעד שננקט".
ביניש קובעת כי הלקח שעל פרקליטים ויועצים משפטיים ללמוד הוא כי במקרים מאוד קיצוניים וקשים, ידי בית המשפט לא פעם כבולות אל מול טיעוני ביטחון נחרצים מטעם המדינה. לדבריה, "בית המשפט סומך על טיעונים עובדתיים של המדינה ובוודאי כך כשמטילים על כתפיו אחריות כבדה לביטחון.
"הפרקליט צריך להעמיד לרשותו כלים מדויקים ולסנן טענות סרק שנועדו לכאורה, ואפילו באופן אמיתי, להקצין את הדרישה לביטחון מרבי, על חשבון הערכים שעליהם מבוססת השיטה. במילים אחרות, החוק והחוקה הם חלק מתפישת הביטחון, והיועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה חייבים להבהיר לממשלה את הבסיס החוקי בטרם מתקבלת החלטה".
לפנייה לכתב/ת 
