"איסור קיום מצעד גאווה - פגיעה בחופש הביטוי"

"איסור כללי על קיום הפגנות או מצעדים של הומואים ולסביות מהווה פגיעה חמורה בחירות הביטוי של ציבור זה" - כך אמר ל-ynet פרופ' יואב דותן מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. פרופ' דותן אמר את הדברים לאחר שאתמול (יום ד') אישרה מליאת הכנסת בקריאה טרומית שתי הצעות חוק שנועדו למנוע את קיום מצעד הגאווה בירושלים ובכל מקום אחר בארץ. את ההצעות יזמו ח"כ אליהו גבאי (האיחוד הלאומי-מפד"ל) וחברי כנסת מש"ס.

הצעות החוק הפרטיות שהועלו על ידי חברי הכנסת לתיקון חוק יסוד "ירושלים בירת ישראל" נועדו לאפשר לעיריית ירושלים לאסור את קיום מצעד הגאווה בעיר. לדברי פרופ' דותן, "כיום העירייה אינה יכולה לאסור את קיום המצעד, בשל עקרונות חופש הביטוי בפסיקת בית המשפט העליון בנושא. יש לזכור כי ההצעות אושרו בקריאה טרומית בלבד וכלל לא ברור אם הן יהפכו בעתיד לתיקון חוק מחייב".

פרופ' דותן סבור כי אם התיקון המוצע לחוק אכן יתקבל בכנסת, הדבר יעורר מספר שאלות כבדות משקל. "חופש הביטוי איננו זכות המעוגנת מפורשות בחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', אבל פגיעה חמורה בחירות הביטוי שנעשית על רקע נטייתו המינית של אדם עשויה גם להיחשב לפגיעה בכבוד האדם של ההומוסקסואלים. כלומר, להפרה של חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו'. לפי פסיקת בג"ץ קיימות מגבלות על יכולתה של הכנסת לפגוע באמצעות חוק רגיל בזכויות הכלולות בחוק היסוד. השאלה היא - האם הכנסת יכולה להסיר מעצמה מגבלות אלו על ידי כך שהיא מעגנת את הפגיעה בזכויות באמצעות תיקון חוק יסוד?"

במקרה מסויים, מסביר פרופ' דותן, יכול בג"ץ לפסול חוקים שחקקה הכנסת, אם הם באים בניגוד לחוקי היסוד. "אם הכנסת פוגעת פגיעה חמורה בחרויות היסוד של הפרט, המעוגנות בחוק יסוד קיים, הרי על בג"ץ להתערב גם כאשר הכנסת פעלה באמצעות חוק יסוד. פסילת תיקון של חוק יסוד על ידי בג"ץ פירושה, הלכה למעשה, שבג"ץ נוטל לעצמו את הסמכות לפסול תיקונים שעושה הרשות המכוננת בישראל ב'חוקה' שלנו, צעד שהוא כמעט חסר תקדים בקנה מידה עולמי. על כן יש להניח שבית המשפט לא יעשה שימוש בסמכות קיצונית כזו במקרה הנוכחי.

"עם זאת, בג"ץ יכול לפרש את התיקון לחוק היסוד, כך שסמכותה של העירייה להגביל מצעדים לא תהיה בלתי מוגבלת, אלא תהיה כפופה לדרישות מסויימות של המשפט החוקתי. כלומר, בג"ץ לא יפסול את החוק עצמו, אך עשוי לפסול, למרות התיקון בחוק היסוד, החלטה של העירייה שאוסרת כליל קיום מצעדים של אוכלוסיה מסויימת ברחבי העיר".

"אסור לסתור חוק יסוד"

פרופ' אריאל בנדור, מומחה למשפט חוקתי מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, סבור כי ניתן לפגוע בחוק יסוד באמצעות תיקון של חוק יסוד אחר. "גם אם תיקון חוק-יסוד 'ירושלים בירת ישראל' היה מנוגד לחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', הכנסת רשאית לחוקק את התיקון. לעומת זאת, הכנסת לא רשאית לסתור בחוק 'רגיל' חוק-יסוד. על כל פנים, במקרה זה נראה שעצם ההסמכה של מועצת עיריית ירושלים, או של רשויות מקומיות בכלל, להגביל את חופש הביטוי בתחומי הרשות, תוך התחשבות באופי ובצרכים הייחודיים של היישוב, לא מנוגדת בהכרח לחוק-יסוד 'כבוד האדם וחירותו'".

לדברי פרופ' בנדור, "אמנם, ספק אם התכלית של הגבלת חופש הביטוי וההפגנה של הומוסקסואלים ולסביות היא כשלעצמה 'תכלית ראויה', שהיא תנאי לחקיקת חוק הפוגע בזכות הקבועה בחוק-היסוד, אך נראה שניתן להציג את תכלית החקיקה שבה מדובר כמתן אפשרות לכל רשות מקומית להתחשב במאפייניה המיוחדים – משום שההצעות לא מתמקדות ב"מצעדי גאווה" דווקא. אך גם בהנחה ששתי ההצעות שהתקבלו הן חוקתיות כשלעצמן, הרי שלמועצת הרשות המקומית לא יהיה שיקול דעת מוחלט להגביל את חופש הביטוי מכוח החקיקה החדשה. יהיה עליה להתחשב לא רק ברגשות התושבים או באופי הישוב, אלא גם לתת משקל הולם – שבמשפט הישראלי הוא משקל כבד – לחופש הביטוי וההפגנה ולכבוד האדם של כל בני הציבור".

בסיום דבריו אומר פרופ' בנדור ספק רב אם החוק יעמוד במבחן בג"ץ. "על רקע זה, ספק רב מאוד אם הפעלת הסמכות במטרה למנוע מצעד גאווה, הפוגעת באופן קשה בזכויות הצועדים, בכבודם ובשוויון ביניהם לבין הרוב וקבוצות מיעוט אחרות, תיחשב כחוקית. כך, למשל, גם לאחר שהכנסת חוקקה את 'חוק ההסמכה', שהסמיך רשויות מקומיות לאסור פתיחת מקומות בילוי בימי מנוחה, פסל נשיא בית-המשפט העליון בשעתו, מאיר שמגר, החלטה של עיריית נתניה מכוח החוק שלא התחשבה במידה מספקת באינטרסים ובזכויות של כלל התושבים".