מלחמת המתחרים ב"גוגל" – עשה ואל תעשה
שירות ה-AdWords מאפשר לעסקים "לרכוש" את שמות המתחרים כמילות חיפוש, וגולשים שהקלידו אותם ייחשפו לפרסומת שלא ציפו. האם זו הטעיה?
בעידן המידע האינסופי גדל והולך הצורך להתבלט כדי לזכות בתשומת לבו של הלקוח הפוטנציאלי. אחת הדרכים השכיחות לעשות כן היא רכישת מילות חיפוש (AdWords) במנוע החיפוש גוגל - שירות המאפשר לעסקים לקדם מכירות ולהגיע ללקוחות חדשים. במסגרת השירות רוכש העסק מילת חיפוש או צירוף מילים שעשויים לעניין לקוחות פוטנציאלים, ולאחר מכן גולשים שמקלידים זאת במנוע החיפוש נחשפים למודעת פרסום בולטת מטעמו.
הפרסום מופיע בצד רשימת תוצאות החיפוש הגנרית או מעליה, ומסומן כפרסומת או כקישור ממומן. וכך מפרסמת גוגל: "רוצים להגדיל את המכירות? תתחילו לפרסם ב-Google AdWords."
שאלה מעניינת המתעוררת בהקשר זה היא האם מותר לעסק להשתמש בשמו של עסק מתחרה ולרכוש אותו בשירות ה-AdWords באופן שגולשים שיחפשו את המתחרה יגיעו בסופו של דבר אליו?
השימוש מותר, בסייגים מסוימים
באחד המקרים הראשונים שנדונו בבית המשפט בנושא טענה רשת האופנה "מתאים לי" שרכישת שמה על ידי "קרייזי ליין" במערכת ה-Google AdWords מהווה פרסום חסר תום לב וניצול המוניטין שצבר הסימן המסחרי שלה, תוך הטעיה והפרת זכותה מכוח פקודת סימני המסחר.
כמו כן נטען שמדובר בגניבת עינו של הקהל ומצג שווא המהווה עוולה לפי חוק עוולות מסחריות, באופן שגולשים המבקשים להגיע לאתר "מתאים לי", מוצאים עצמם באתר "קרייזי ליין".
בפסק הדין המשיל השופט מגן אלטוביה את החיפוש בגוגל לביקור בקניון שבו מידע רב ומגוון, שהמבקר בו עשוי לדלג על חלק מהחנויות (הקישורים) מחוסר עניין. לחלקן הוא יכנס כיוון שלשם כך בחר במילות החיפוש מלכתחילה, ולחלקן יכנס משום שהן עוררו בו עניין. קניון מידע זה משמש במה למפרסמים ובלא הפן המסחרי הנעוץ בפרסום, היה ניטל חלק משמעותי מהמניע לפיתוחם של מנועי החיפוש ושכלולם.
בהתאם נקבע שזכותה של "קרייזי ליין" לפרסם את אתרה ברשת היא לגיטימית גם באמצעות שירות ה-AdWords, שכן אין פסול בשיטת פרסום המתמקדת בפלח שוק ייעודי.
התנאי – שימוש ייעשה רק מאחורי הקלעים
יחד עם זאת, השופט אלטוביה הדגיש שהתנאי לשימוש בשם המתחרה באופן שלא יחשב לעוולה מסחרית היא שלא יהיה שימוש גלוי שעלול להטעות את הגולש כאילו מדובר באותו מוצר או שירות. כלומר, השימוש המותר הוא רק "מאחורי הקלעים", ואסור שבפרסום המופיע בפני הגולש יופיע שם העסק המתחרה.
הדבר דומה לבעל חנות נעליים המבקש לתלות פרסומת דווקא על קירות המדרגות הנעות אל חנות המתחרה. השימוש בשטח הקירות לשם פרסום המתחרה יוצא מנקודת הנחה שלקוחות המתחרה הם פלח שוק ייחודי המתעניין ברכישת נעליים ומצוי בדרכו למתחרה. האם בשוק של תחרות חופשית השומר על זכות היסוד של חופש העיסוק יש מקום למנוע פרסום מעין זה?
השופט אלטוביה קבע לבסוף שהואיל ובקישור הממומן של "קרייזי ליין" המופיע בדף תוצאות החיפוש אין כל שימוש בסימני המסחר של "מתאים לי", אין בסיס לטענה בדבר גניבת עין ולא נראה שהדבר מוביל גולשים לטעות ולחשוב שמוצרי "קרייזי ליין" הם חלק ממוצרי "מתאים לי".
הסרת החשש להטעיית הציבור נובעת לדבריו גם מהמיקום הברור של המודעה במנוע החיפוש, המבהיר במפורש שמדובר בקישור ממומן או פרסומת. במצב זה אין מקום לטעות כאילו מדובר בקישור לאתר "מתאים לי", במיוחד כשמדובר בשני עסקים עם שמות שונים לחלוטין.
פרסומת מותרת
לאותן מסקנות הגיע גם השופט יהודה פרגו בעניין ד"ר רוני מוסקונה נגד "פרופורציה". בתביעה שהגיש המנתח, בעל שם בתחום הכירורגיה הפלסטית, נטען שרכישת שמו כמילת מפתח במערכת המודעות של גוגל על ידי הנתבעות ("פרופורציה" ו"גוגל") פגעה בפרטיותו, בקניינו ומהווה התעשרות שלא כדין על חשבונו.
השופט פרגו דחה את התביעה וקבע שאין פסול בשיטת פרסום המתמקדת בפלח השוק שיש לו עניין תחילי בתחום עיסוק כזה או אחר. היכולת לזהות פלח שוק זה או ללכוד פלח שוק אחר, היא אסטרטגיה שיווקית פרסומית ומהווה חלק מתחרות עסקית בריאה ובלבד שהיא נעשית במסגרת הדין.
לתוצאה דומה הגיע בית המשפט העליון בעניין "פרופורציה" נגד ד"ר דב קליין. לאחר סקירה מעמיקה של הפסיקה ברחבי העולם נקבע שאין פסול ב"שימוש אמת" בסימן מסחר, דהיינו, שימוש שבו סימן המסחר מהווה רק קיצור דרך כדי להצביע על מוצר או שירות פלוני.
השימוש ב"מילת מפתח" אינו פסול, ולא רואים בשימוש של מתחרה בדף התוצאות של החיפוש כדי לפרסם שם בצורה מאובחנת מודעה, או קישור ממומן, כאמצעי פסול.
- הכתבה באדיבות אתר המשפט הישראלי פסקדין
- עו"ד שחר ולנר
, שותף מייסד במשרד אלטשולר–ולנר, עורך מדור אינטרנט וקניין רוחני באתר פסקדין. בהשתתפות המאמר לקח חלק יונתן ריין, סטודנט למשפטים
לפנייה לכתב/ת 
