מי יודע מהי "טובת הילד?"

על אף שלא כולם תמימי דעים שיש לבטל את חזקת הגיל הרך, נראה שהגורמים השונים, השותפים לשיח הער בנושא בשנים האחרונות, הגיעו להכרה כי ביטולה של החזקה במתכונתה הנוכחית יתרחש כך או אחרת. סעיף החוק המעניק לאמהות עדיפות בקבלת משמורת פיזית בילדים מתחת לגיל 6, לאחר פרידת ההורים, עתיד להימחק, כך ניתן להעריך, מספר החוקים.

עוד בערוץ הדעות:

משפיעני רשת ככוח עולה

לאן נעלם הרמדאן?

הפקרות ופוליטיקה קטנה שלובות זו בזו

איך אומרים בערבית בירוקרטיה?

הרעלת המים ביהודה ושומרון. הסיפור האמיתי

ואולם המאבק הניטש כעת משמעותי לא פחות מעצם ביטול החזקה, ואולי אף יותר: השאלה הקריטית שנותרה להכרעה הינה מה יהיה הכלל המשפטי שיחליף את חזקת הגיל הרך ואשר יסייע לבתי המשפט להכריע בעיצוב הסדר הטיפול בילד לאחר פרידת הוריו, כאשר אין ביניהם הסכמה בשאלה רגישה זו.

על פי הצעות שונות, שנידונו בשנים האחרונות, על בית המשפט להכריע בשאלת זיהוי ההורה ה"משמורן", או, בדבר אופי הסדר הטיפול בילד לפי "עקרון טובת הילד". כביכול אין טוב מכך. כל מקרה ייבחן על ידי בית המשפט על פי טובת הילד הקונקרטי שעניינו נדון. כל ילד יקבל מענה שיפוטי אופטימלי המותאם למידותיו.

ואולם עקרון טובת הילד אינו אומר למעשה דבר. הוא נתון כל כולו לשיקול דעתו של הגורם המכריע, היכול לצקת בו כל תוכן שיראה לו, ומוביל, למעשה, למעורבותם הדומיננטית של אנשי המקצוע (העובדים הסוציאליים והפסיכולוגיים) השותפים לעיצוב ההכרעה בדבר טובת הילד. קנה המידה בדבר טובת הילד דורש מן השופטים ואנשי המקצוע לחזות את העתיד (היכן ייטב לילד), ולהכריע איזה משני הורים (לרוב הורים אוהבים ומסורים שניהם), "טוב יותר" מרעהו.

האפשרות להכריע בשני אלה באופן מושכל ומקצועי מוטלת בספק. כלל משפטי בדבר טובת הילד עלול להגביר את התמריץ של כל הורה לפנות לערכאות, להטיל דופי איש ברעהו, להגביר את להבות הקונפליקט ולהאריך את ההתדיינויות. כלל משפטי עמום מייצר אי ודאות עבור המתדיינים ביחס לתוצאה השיפוטית העתידית ולפיכך מקשה על הגעה להסכמים מחוץ לבית המשפט.

הצעתה של ח"כ שולי מועלם (המתייחסת להיבטים נרחבים של הסדרת יחסי הורה-ילד ולא רק לחזקת הגיל הרך) כוללת שני רכיבים חשובים בהקשר זה. ראשית, היא מבקשת לצמצם את חזקת הגיל הרך לגיל 4 (עד לגיל זה תוקנה עדיפות לאם בטיפול בילדים, אלא אם יש נסיבות להורות אחרת) וקביעת חזקה חלופית בין גיל ארבע לעשר, לפיה, אופן מימוש חלוקת זמני השהות של הילד בבית כל אחד מההורים ייקבע על ידי בית המשפט "תוך שמירה בקירוב על חלוקת הזמן, אופן הטיפול ומידת הטיפול של ההורים" בילד בשנתיים שקדמו לסכסוך. הצעה זו מקדמת חזקה חלופית חשובה אשר יש בה היגיון רב.

למחוקק צריך להיות ברור כי אין להפקיר את הזירה לכלל משפטי עמום. יש לחתור ליצירת חזקה חלופית שתייתר את הצורך לפנות לבתי המשפט או לפחות תצמצם את התמריץ לפנות אליהם. כלל המבקש לשקף את מציאות חיה של המשפחה לפני הסכסוך, בהתאם להצעה של ח"כ מועלם, המעוצב ברוח מודל חקיקה שהוצע בארה"ב, מגלם כמה יתרונות בולטים.

ראשית, הסדר כזה משקף את טובת הילד. הוא משמר יציבות בחיי הילד, המשכיות, ויש להניח אף מיומנות הורית והסתמכותם ההדדית; שנית, הוא קנה מידה המתאים לאופי פעילותו הרגילה של בית המשפט ותואם את מיומנותו; ושלישית הוא מהווה חזקה המאפשרת לצדדים לצפות את הכרעת בית המשפט ולכן לחסוך את ההתדיינות המשפטית.

אנשי המקצוע חלוקים בשאלה מהו ההסדר הטיפולי המיטבי עבור ילד שהוריו נפרדו. הסכמה גורפת קיימת רק ביחס לנקודה אחת - התמשכותם של קונפליקטים בבתי המשפט והגברת עוצמתם מזיקה לילדים. ההסדר החדש, שיחליף את חזקת הגיל הרך, חייב לייצר חזקה חלופית שתייצר ודאות ביחס להכרעות הצפויות, שתצמצם את הפנייה לבתי המשפט, שתגביר את התמריץ של המתדיינים להתפשר ולעצב הסדרים מוסכמים ותאפשר לקבל הכרעות מהירות באותם מקרים שהגיעו בלית ברירה לבתי המשפט.

"חזקת השיקוף", שתנווט את בתי המשפט לעבר קביעת הסדר טיפולי המדמה, במידת האפשר, את אופי הטיפול ההורי אשר קדם לפרידה, מאפשרת להגשים יעדים אלה. גם באותם מקרים שבהם לא יגיעו הצדדים להסכם ותידרש הכרעה שיפוטית הרי שהכרעה כזאת, המבקשת לשקף את מציאות חייה של המשפחה קודם לפרידה היא מסוג ההכרעות שבתי המשפט מיומנים לקבל, היא מאפשרת לבית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים לגבי העבר ולא להידרש ל"כדור בדולח" בדבר טובתו העתידית של הילד.

ד"ר רות זפרן, מרצה, בית ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. מומחית לדיני משפחה